Por Heidi Maldonado
Es innegable que la tecnología representa un desafío en muchos aspectos de la cotidianidad, dentro de esto está el creciente desarrollo de la virtualidad, por ejemplo, creado con el metaverso, el cual supone todo un reto desde el punto de vista jurídico. Con todos los avances que se han presentado en los últimos años, ahora todo es más fácil y sencillo hacerlo por internet, y ahí es donde las criptomonedas también entran en auge, para modificar los mercados, transformándolos de procesos físicos a digitales.
Muchos países de Iberoamérica han acogido las criptomonedas en sus economías, como método de pago de algunos bienes o servicios e incluso en transacciones tanto nacionales como internacionales, su proliferación es una realidad en todo el mundo y Latinoamérica, donde la regulación sobre la materia es todavía incipiente y en algunos países no se ha desarrollado todavía, no es la excepción.
En este contexto, repasamos, en esta primera entrega, con Mario Lozano, socio de Arias (El Salvador); María Shakespear y Daniel Levi, socios, y Jorge Pico, asociado de Beccar Varela (Argentina); Andrés López, socio de BLP (Costa Rica); y Ernesto Rodríguez, socio de Guerra González Abogados (México) en qué situación de regulación respecto al uso o circulación de criptomonedas se encuentran estos países y los pasos que se van dando en este ámbito en el que la tecnología entra en juego con las finanzas.
Aún no ha transcurrido más de un año desde que El Salvador aceptó el Bitcoin como moneda de curso legal; a la fecha le consultamos a Mario Lozano, socio de Arias, qué tan positivo y beneficioso ha sido su implementación para la economía del país.
“La implementación del Bitcoin como moneda de curso legal ha traído algunos aspectos positivos para el país, ya que ha colocado a El Salvador en la mira de las compañías e inversores de la industria de criptomonedas que ha tenido un considerable crecimiento en los últimos años. Además de lo anterior, se ha anunciado que se está trabajando en una serie de leyes, las cuales proponen seguir fomentando el uso del Bitcoin con un marco legal claro y que atraiga mayor interés tanto para la comunidad internacional como para las personas nacionales que deseen realizar negocios por medio de la misma. Tomando en consideración que aún no ha transcurrido más de 1 año desde su aprobación como moneda de curso legal, somos de la opinión que es demasiado prematuro poder llegar a una conclusión definitiva”.
Por su parte, María Shakespear y Daniel Levi, socios, y Jorge Pico, asociado de la firma argentina Beccar Varela, comentaron que el uso de criptoactivos en el país “crece año a año de manera exponencial. Se estima que más del 12 % de los argentinos usan o han utilizado esta tecnología, cuando en Latinoamérica es apenas del 8 %.
Dado el contexto económico que atraviesa el país, la operación con criptoactivos se ha tornado en un medio útil para resolver algunos problemas de la coyuntura local. Estos activos juegan un rol muy importante en el ahorro e inversión de un grupo grande de personas.
Por un lado, las denominadas stablecoins ofrecen un refugio a la inflación en un país acostumbrado a la compra de dólares (histórico refugio de valor del argentino), hoy limitada. Además, permiten obtener una tasa de interés en determinadas plataformas. Por otro, encontramos activos más especulativos, como el Bitcoin o el Ether, que son muy utilizados en el país, no sólo como inversión sino también como medio de transacción o de pago, incluso cuando se trata de efectuar remesas con el exterior.
Argentina es reconocida a nivel mundial por sus desarrolladores y proyectos innovadores cripto, desde el comienzo del ecosistema. Desde las primeras billeteras y exchanges, hoy el país es también cuna de proyectos de vanguardia en soluciones DeFi, que propenden a descentralizar las finanzas. Algunos gobiernos locales incluso han comenzado a explorar los beneficios de su usabilidad.
En un país con una baja tasa de bancarización y poca transparencia en sus transacciones, las criptomonedas también contribuyen a la inclusión financiera de muchas personas, en un marco trazable y seguro, a bajo costo, gracias a la tecnología blockchain”.
Entretanto, Andrés López, socio de BLP (Costa Rica), reaccionó señalando que “los activos digitales no están regulados de ninguna manera por la ley costarricense y, por lo tanto, tampoco existe una prohibición para que las personas en general compren y vendan activos digitales.
Del mismo modo, no existe una regulación que indique si un activo digital puede considerarse moneda o no. Sin embargo, el Banco Central de Costa Rica (“BCCR”), la entidad encargada de la política monetaria en nuestro país, ha emitido sus criterios respecto a la posibilidad de que las criptomonedas sean consideradas como moneda.
En este sentido, el BCCR ha dicho que las criptomonedas no pueden clasificarse como moneda de curso legal porque no cumplen con las características de ese tipo de moneda.
Por otro lado, el BCCR ha interpretado que las criptomonedas y en general los activos digitales, aunque no se consideran moneda, son bienes muebles que pueden ser válidamente objeto de transacciones entre las partes según el valor que les asignen.
Desde este punto de vista, podemos concluir que los activos digitales no están prohibidos ni regulados, y los particulares pueden realizar negocios con ellos, siempre y cuando dichos negocios sean lícitos y no contravengan el orden público o los derechos de terceros.
Finalmente, el BCCR ha advertido al público que dado el uso y tipo de transacciones que se han realizado a lo largo de los años con las criptomonedas y las consecuencias que han surgido, las personas que realicen transacciones con este tipo de activos lo harán bajo su propio riesgo y responsabilidad”.
Mientras tanto, Ernesto Rodríguez, socio de Guerra González Abogados, puntualizo que “México es un país con una gran oportunidad de transformación digital e inclusión financiera, aunque la adopción de criptomonedas sucede a un ritmo menor que otros países. Las autoridades han trabajado aceleradamente para responder a las demandas globales por ofrecer un marco regulatorio que proteja al usuario y evite el lavado de dinero. Sin embargo, aún queda mucho por hacer.
De acuerdo con el estudio anual que realiza Chainanalysis, México se sitúa en la posición número 44 de 154 países en cuanto a la adopción de criptomonedas y en la posición número 4 de los países de Latinoamérica.
La implementación en nuestro país se ha ido acelerando en los últimos años, sin embargo, aún no tiene una penetración significativamente para poder medir los beneficios que ha tenido en México”.
Se dice que el principal atractivo de las criptomonedas es su descentralización, lo cual en regiones como Latinoamérica permite una nueva forma de riqueza que no está controlada, restringida o bloqueada por un país, gobierno o institución bancaria pública o privada… ¿Qué piensa al respecto?
Mario Lozano, socio de Arias (El Salvador): “Definitivamente ese es uno de los grandes retos de la utilización de las criptomonedas, ya que es necesario crear un marco regulatorio que brinde garantías suficientes para que su uso sea realizado en cumplimiento de la legislación aplicable en materias como el Derecho Mercantil, el Derecho Penal, las leyes contra el lavado de dinero y activos, entre otras, sin desnaturalizar sus características principales, dentro de las cuales se encuentra dicha descentralización. En otras palabras, crear un ecosistema confiable para el uso del Bitcoin/criptomonedas en las diferentes actividades económicas”.
María Shakespear, Daniel Levi y Jorge Pico (Beccar Varela – Argentina): “Esta tecnología disruptiva modifica las reglas de juego para una gran cantidad de actores en la economía tradicional. El concepto de descentralización es muy interesante, pero al mismo tiempo debe analizarse con cierto cuidado, porque muchas veces esa descentralización es relativa o, cuando existe, sus efectos no son debidamente informados a los usuarios.
La descentralización bien concebida, en la teoría, trae dos ventajas principales, que son la resistencia a censuras, por un lado, y la posibilidad de que las decisiones sean tomadas colectivamente, sin intermediarios, por el otro.
Sin embargo, si bien muchos proyectos se publicitan como descentralizados, no siempre lo son en la realidad, y al final terminan estando dominados y gobernados por unas pocas personas que toman las decisiones, tras cierto manto de anonimato que luego diluye las responsabilidades.
Todo esto para el análisis legal tradicional es sumamente desafiante, porque el derecho no está acostumbrado a lidiar con estructuras sin representantes identificados. Cuando las cosas van bien, solo se miran los beneficios, pero también es cierto que, cuando ocurren pérdidas o robos de magnitud, como hemos visto en algunos casos recientes, las personas todavía están acostumbradas a buscar culpables.
Entonces, junto con todas las virtudes que propone la descentralización, hay también una necesidad grande de educación de los usuarios, quienes deben aprender a asumir la responsabilidad y los riesgos que toda esa libertad trae de novedoso”.
Andrés López, socio de BLP (Costa Rica): “Efectivamente, características como la descentralización permiten la utilización de los activos digitales para medios de pago, mecanismos de representación de valores o bienes, instrumentos de inversión, etc.; condiciones que además hacen posible dinamizar mercados y facilitar el intercambio y las transacciones entre personas y empresas, especialmente a través de las fronteras.
Desafortunadamente, también pueden utilizarse para la especulación y el financiamiento de actividades ilícitas, lo que genera también algún grado de inseguridad. Es en cuanto a esto que vemos áreas de mejora, que consisten en crear las condiciones, como se ha hecho en otros casos, para que el intercambio se dé sobre la base de reglas claras”.
Ernesto Rodríguez, socio de Guerra González Abogados (México): “Tal como lo comentamos anteriormente, si bien la descentralización permite una nueva forma de generar riqueza de forma anónima y no regulada, desprotege a las víctimas de fraude y ciberataques. Aunque las criptomonedas se generan de forma segura en tecnología blockchain, cuando se almacenan en las carteras digitales pueden desaparecer sin posibilidad de reclamo.
Por lo anterior es que vemos que países como Argentina, Brasil y Venezuela están por encima de México en la tenencia de criptomonedas, ya que sus ciudadanos están dispuestos a correr el riesgo para contrarrestar la gran erosión patrimonial que sufrirían dejando su dinero en la moneda local.
La relativa estabilidad del peso y de la economía mexicana juega un peso importante en la decisión de un mexicano sobre si comprar o no criptomonedas.
Asimismo, el importante peso de las remesas hacia nuestro país requiere una infraestructura de transferencias financieras muy eficiente. Este es también un factor para la ralentización en la adopción de uso de criptomonedas, ya que, transferir dinero fiat, sigue siendo más rápido, seguro y eficiente para los receptores de estas en México”.
¿Hay motivaciones políticas y económicas en los gobiernos en la implementación de estos activos digitales?
Mario Lozano, socio de Arias (El Salvador): “Consideramos que sí existe interés en los gobiernos para la implementación de activos digitales, tomando en consideración que este tipo de activos son la gran apuesta al futuro. Además de lo anterior, dentro de la firma estamos muy conscientes que la tecnología es algo que va avanzando en gran medida, lo cual fue impulsado por la pandemia COVID-19. Es por ello que desde hace un par de meses hemos puesto en marcha específicamente el departamento Fintech y Criptomonedas, siendo estas materias intrínsecamente entrelazadas y, como comentábamos antes, es la apuesta del futuro, con lo cual se pueden lograr muchas eficiencias en los diferentes modelos de negocio”.
María Shakespear, Daniel Levi y Jorge Pico (Beccar Varela – Argentina): “La tendencia hacia la descentralización que proponen las criptomonedas ha despertado inicialmente cierta preocupación reactiva en las autoridades gubernamentales y monetarias de los países, quienes hoy comienzan a ver en esta tecnología una oportunidad de recuperar terreno perdido o de mejorar las políticas públicas.
Alrededor del mundo, los gobiernos y los bancos centrales están innovando con soluciones que utilicen la tecnología blockchain a su día a día. Según el Comité de Basilea (que agrupa a los principales bancos centrales del mundo), el 80 % de los bancos centrales está analizando o poniendo a prueba este tipo de experimentos.
Las Central Bank Digital Currencies (CBDC) ya están siendo testeadas en algunas jurisdicciones y están cada vez más cerca de ser realidad. Se trata de monedas digitales emitidas y respaldadas por los propios bancos centrales, como una forma de capturar las virtudes de seguridad, rapidez y transparencia del mundo de las criptomonedas, pero sin claudicar en la centralización y el control gubernamental de las transacciones dinerarias.
Otro punto de estudio de los gobiernos es la utilización de la tecnología blockchain para el registro y trazabilidad de documentos y registros públicos, como por ejemplo para la implementación de una “huella” de identidad digital, la gestión de títulos académicos, o los procesos de licitación pública, entre otros múltiples proyectos, incluso fomentados o financiados por organismos multilaterales”.
Andrés López, socio de BLP (Costa Rica): “Salvo lo expresado por el Banco Central que indicamos, no hay criterios o pronunciamientos de entidades públicas al respecto, por lo que no hay evidencia de motivaciones en función de implementar las criptomonedas”.
Ernesto Rodríguez, socio de Guerra González Abogados (México): “Sí. Justamente porque uno de los atractivos de los activos digitales es la independencia de los bancos centrales aunado a una dificultad para gravar dichos activos es que la gran mayoría de los gobiernos no apoya esta alternativa al cien por ciento.
Al menos en México, el gobierno actual ha buscado centralizar la economía y es difícil pensar que propicie el terreno de una descentralización que lo lleve a perder el control y fiscalización de actividades económicas.
Considero que será el nivel de adopción el que genere masa suficiente, como en el caso de las fintechs, para que el gobierno promueva su implementación.
Actualmente, PRODECON emitió varias recomendaciones para robustecer la ley para estos activos, previniendo el lavado de dinero, la evasión de impuestos y la indefensión de las víctimas en un ecosistema como el de las cripto”.
Retos y desafíos jurídicos ante el incremento en la adopción de activos digitales
Para Mario Lozano, socio de Arias en El Salvador, el principal reto y desafío jurídico “es contar con un marco regulatorio adecuado para que el ecosistema de activos digitales pueda funcionar en una forma dinámica, de tal manera que pueda traer beneficios para el comercio e incentivar las economías, con una normativa clara y con la seguridad jurídica necesaria para poder atraer inversión y que los países de Latinoamérica tengan un mayor crecimiento económico utilizando estas herramientas disruptivas”.
Por su parte, María Shakespear, Daniel Levi y Jorge Pico de Beccar Varela, señalaron que “el mundo de los activos digitales trae numerosos desafíos para el ámbito legal, poco acostumbrado a lidiar con estructuras sin representantes o intermediarios claramente identificables, o que no se asientan en ningún territorio específico.
En este sentido, hay todavía muchas discusiones por darse en torno a estos temas, no solo a nivel local sino internacional, con respecto a la distribución de derechos y responsabilidades, y a la resolución de disputas, ante la descentralización y el anonimato crecientes.
Uno de los principales desafíos de los legisladores será proteger a los usuarios de estafas o esquemas Ponzi, fomentados por personas que se amparan en la falta de regulación para la comisión de este tipo de delitos. Para eso, necesariamente tendrá que invertirse en la educación financiera de las personas.
Sin embargo, sería un error que el regulador perciba al mundo de los criptoactivos solo como una amenaza. Al mismo tiempo que aparecen riesgos nuevos, también se abren oportunidades valiosas. Es por esto que, en el ánimo de generar una mayor protección, el legislador debería evitar imponer trabas innecesarias o sobreabundantes que terminen matando la innovación. Consideramos que este será el reto por excelencia”.
Andrés López, socio de BLP, dijo que “en Costa Rica hay una legislación que cubre de manera general muchos aspectos relacionados con el funcionamiento de los activos digitales. No obstante, como se dijo, no hay una regulación. Tenemos reglas sobre oferta pública de valores, protección de datos, defensa del consumidor, prevención de legitimación de capitales, etc., que aplican definitivamente a los criptoactivos. No obstante, la falta de normativa específica genera interpretaciones incorrectas y provoca muchas veces inseguridad.
El mayor desafío es generar una regulación que dé seguridad y defina un marco para el funcionamiento de estos activos, generando confianza y solidez al mercado”.
Finalmente, Ernesto Rodríguez, socio de la firma mexicana Guerra González Abogados, puntualizó que entre los retos y desafíos están “robustecer la Ley Fintech; contar con un criterio uniforme de las autoridades administrativas respecto al uso de estos activos; eliminar las ambigüedades tributarias y de fiscalización y la prevención del lavado de dinero”.
Marcos jurídicos Vs riesgos reales de los criptoactivos
Mario Lozano, socio de Arias en El Salvador, destacó que “sí existe una Ley Bitcoin, reglamento y normativa que desarrolla prácticamente su aplicabilidad y ciertos requisitos regulatorios para empresas que desean brindar servicios relacionados con el Bitcoin en El Salvador. Es importante tener en cuenta que debido a la reciente incorporación del Bitcoin como moneda de curso legal, este marco jurídico se encuentra en pleno desarrollo. Nuestro objetivo como firma es dar un constante seguimiento a la promulgación de estas leyes, siendo pioneros en informar a la comunidad nacional e internacional de cualquier avance o noticia relevante que pueda ser de total interés para explorar oportunidades de negocio en nuestro país”.
En el caso de Argentina, María Shakespear, Daniel Levi y Jorge Pico de Beccar Varela contaron que “al igual que en otros países, el regulador argentino ha preferido en estos temas no intervenir apresuradamente, sino dejar que el mercado evolucione, sin dejar de alertar a la población sobre los riesgos involucrados. Las transacciones con criptoactivos no se encuentran hoy específicamente reguladas en el país, salvo por algunas disposiciones aisladas en materia de impuestos o de prevención de lavado de activos.
Sin embargo, dependiendo de la funcionalidad que se le otorgue al uso, pueden aplicar marcos regulatorios subsidiarios, sobre todo si el regulador entiende que cierta operación se realiza para evadir la normativa vigente o para la comisión de delitos.
En este sentido, vemos a un regulador local cada vez más atento y proactivo, por lo que se espera un nivel de regulación gradualmente creciente.
Por ejemplo, recientemente el banco central inició investigaciones contra empresas que ofrecían inversiones en criptoactivos con retornos de dudoso cumplimiento, e incluso prohibió a los bancos locales ofrecer a sus clientes la realización de transacciones con activos digitales. También han aparecido nuevos proyectos de ley para intentar la regulación del sector, principalmente en materia de prevención de lavado de activos”.
Caso contrario sucede en Costa Rica, donde Andrés López, socio de BLP, sentenció que “no existe; aunque, como dijimos, normas generales, particularmente de oferta pública y prevención de legitimación de capitales, pueden aplicarse para mitigar riesgos”.
En México dijo Ernesto Rodríguez, socio de la firma Guerra González Abogados, que “por el momento el marco jurídico para criptomonedas es la Ley Fintech, la cual no es suficientemente robusta para abarcar todos los temas sobre criptomonedas. En 2017 se publicó la Ley Fintech, en la que por primera vez se mencionan las palabras activos digitales o virtuales. Ahora, estos no están reconocidos por el Banco de México como una moneda de curso legal ya que no funcionan como depósito de valor o moneda de cuenta, sino como criptoactivos de acuerdo a la Ley Fintech y reconocidos como medios de intercambio. Pueden ser utilizadas para la adquisición de bienes o pago de servicios, pero ante su valor volátil depende también de que otros comerciantes la acepten como medio de pago y sin que exista algún tipo de garantía que proteja al usuario en caso de perder su dinero accidentalmente o mediante algún tipo de ataque”.
Los criptoactivos, un fenómeno que Iberoamérica no puede ignorar
“Es importante dar un seguimiento constante al desarrollo de este tema en las diferentes jurisdicciones. Desde nuestra perspectiva, consideramos que esto es algo que está siendo analizado no solo en Iberoamérica, sino que, a un nivel internacional, ya que este tipo de operaciones definitivamente continuará siendo utilizada para la agilización y crecimiento del comercio en general”, señaló Mario Lozano, socio de Arias en El Salvador.
María Shakespear, Daniel Levi y Jorge Pico de Beccar Varela agregaron que “si bien la volatilidad de estos activos muchas veces influye de manera negativa en la percepción del mercado, parece ya un hecho indiscutible que las criptomonedas (y el fenómeno de los criptoactivos en general, con todo lo que ello implica) han llegado para generar cambios que difícilmente puedan ignorarse.
Probablemente, en el camino hacia su uso extendido y perdurable, se vean todavía avances y retrocesos, con aciertos y errores, pero no tenemos dudas que los casos de uso van a seguir creciendo.
Basta simplemente con ver la madurez de empresas ya existentes, así como el nacimiento imparable de nuevos proyectos, aun ante condiciones adversas. La mayor atención de los gobiernos y los reguladores es asimismo un indicio del impacto generado.
La educación también cumplirá un rol fundamental para la adopción positiva de esta tecnología y por suerte vemos mucha gente involucrada en esta misión”.
Finalmente, Andrés López, socio de BLP, cerró diciendo que “la tendencia es hacia la utilización de activos digitales en sus diversas formas y usos y, por tanto, podemos decir que se seguirán utilizando en Iberoamérica. El proceso no es tan rápido como se percibe o quisiera por parte de algunos actores, y los gobiernos y entes regulatorios siguen un proceso diferente al del mercado, pero que es muy necesario. De ahí que la incorporación de las criptomonedas en Latinoamérica es un producto en proceso”.
Las regulaciones se abren paso en Latinoamérica
En El Salvador, como ya sabemos, la principal normativa aplicable es la Ley Bitcoin y su Reglamento, así como otras normas emitidas por el Banco Central de Reserva. Los expertos afirmaron que, si bien la mayoría de los países en Latinoamérica no tienen regulaciones específicas de la materia, algunos han avanzado con normas particulares o con proyectos en proceso de aprobación.
Por ejemplo, en los extremos está Bolivia, que considera ilegales las transacciones con criptoactivos. En un grado más intermedio está México, cuya regulación se rige por su Ley Fintech, y Brasil, que está en proceso de aprobación de un marco normativo extenso para el ecosistema.
El Congreso de Perú actualmente debate el proyecto de ley Marco para la Comercialización de Criptoactivos. Sin embargo, el legislador aclaró que en su proyecto las criptomonedas no serían consideradas monedas de curso legal como en El Salvador. En Panamá también se presentó un proyecto de Ley Cripto que regularía el Bitcoin y Ether. Allí, se establece que los criptoactivos serían un método de pago global alternativo para cualquier operación civil o comercial de Panamá.
También en Chile se presentó un proyecto de Ley Bitcoin que responde a la necesidad de crear un ambiente seguro que proteja a todos los actores. En el caso de Uruguay, recién en 2021, el Banco Central publicó un comunicado donde aseguró que durante ese año tuvo a un grupo de trabajo dedicado a estudiar el tema. Más tarde, mediante su programa de innovación financiera Nova BCU, publicaron un informe que prepara el terreno para una posible regulación. Paraguay aprobó un proyecto de ley que busca regular las actividades con criptomonedas en el país para garantizar la seguridad jurídica, financiera y fiscal de los negocios vinculados con los criptoactivos; y Venezuela en 2018 sancionó el Decreto Constituyente de Criptoactivos para regularlos. De este modo, el Estado venezolano comenzó el camino hacia un marco regulatorio para controlar las criptomonedas y en febrero de 2022, el Ejecutivo nacional aprobó la Ley de Impuestos a Grandes Transacciones Financieras que también abarca las criptomonedas.
Lo que queda claro es que cada uno de esos países ha optado por un sistema diferente, algunos son más restrictivos y otros más amplios. Los especialistas coincidieron en que una regulación muy amplia o restrictiva no es conveniente, pero tampoco lo es la falta de normativa, pues en ambos casos se afecta el mercado. Conciertan en que lo más acertado es una regulación balanceada que provea de un marco necesario y que dé seguridad, sin ahogar la actividad comercial.
En la próxima entrega conversaremos sobre el panorama del uso de los criptoactivos y sus regulaciones en España, Venezuela y Colombia…
