A arbitragem na América Latina apresentou um crescimento notável nos últimos anos; seu nível de maturidade é tão significativo que o Centro Internacional para Arbitragem de Disputas sobre Investimentos (ICSID), no ano fiscal de 2023, registrou 45 novos casos, dos quais 22% envolveram Estados da América Central e do Caribe e 13% envolveram Estados da América do Sul.
Em termos de arbitragem internacional, um relatório de 2023 do Transnational Institute revelou que a América Latina e o Caribe são as regiões com o maior número de reclamações no mundo, e que 86,8% delas têm origem em investidores dos Estados Unidos, Canadá e Europa… Essa situação reflete a necessidade de os países da região fortalecerem seus marcos regulatórios e políticas de investimento para mitigar conflitos e promover um ambiente mais seguro e previsível para investidores estrangeiros.
Nesse sentido, a América Latina registrou um aumento significativo no número de casos, passando de 6 casos em 1996 para mais de 1.190 em 2024. Países como Honduras, Argentina, Colômbia, Venezuela, México, Peru e Equador concentram a maioria dos processos, o que reflete os desafios que esses países enfrentam em termos de estabilidade regulatória e proteção de investimentos.
Para entender melhor o estado atual da arbitragem na América Latina, conversamos com María Arias Navarro, Conselheira da Corte de Arbitragem Espanhola (CEA) e do Centro Internacional de Arbitragem de Madri (CIAM-CIAR) e Diretora Jurídica do Centro Espanhol de Mediação (CEM); Cecilia O’Neill, árbitra em Lima e Madri; Benito Zelaya, sócio-gerente da Lexincorp Honduras; e Mario Reggiardo, sócio da Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados, que concordaram com o cenário positivo atual e o potencial de crescimento da arbitragem na região.
Os especialistas realizaram uma análise abrangente do panorama atual em relação aos países que enfrentam o maior número de reclamações perante o Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos (ICSID), bem como aos setores com o maior número de arbitragens, tanto comerciais quanto relacionadas a investimentos. O papel da arbitragem na atração de investimentos entre a América Latina e a Espanha também foi abordado. Além disso, foram discutidos os avanços da América Latina na modernização de seus marcos legais para arbitragem, particularmente em termos de regulamentação.
Essa abordagem permite uma melhor compreensão de como a arbitragem se tornou um mecanismo crucial para a resolução de disputas e para a promoção de um ambiente favorável ao investimento estrangeiro na região.
A arbitragem está crescendo na América Latina
María Arias Navarro, advogada do Tribunal Arbitral Espanhol (CEA) e do Centro Internacional de Arbitragem de Madrid (CIAM-CIAR) e Diretora Jurídica do Centro Espanhol de Mediação (CEM), afirmou que “na última década, com a abertura ao comércio internacional, a economia ibero-americana tem sido marcada pela recepção de numerosos investimentos estrangeiros.
A América Latina tem experimentado um crescimento no número de casos de arbitragem de investimentos nos últimos anos, e muitos países da região assinaram Tratados Bilaterais de Investimento (TBI) ou Acordos para a Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos (APPRI) para fortalecer a segurança jurídica exigida pelas relações econômicas e comerciais.
Em 2023, a América Central e o Caribe e a América do Sul representaram 35% dos processos do ICSID. Essa tendência continuou durante o primeiro semestre de 2024, com mais de 30% dos novos casos registrados originários de países ibero-americanos.
Mas não podemos falar apenas de arbitragem e América Latina quando falamos de arbitragem de investimentos. O crescimento do volume de arbitragens internacionais nos últimos anos tem sido significativo e, na área de arbitragem comercial, a América Latina continua a desempenhar um papel importante. Analisando os dados, quase 20% dos casos registrados no Centro Internacional de Arbitragem de Madri – Centro Ibero-Americano de Arbitragem (CIAM-CIAR) em 2023 tinham ou têm um componente latino-americano. Na CCI, o número caiu para 14% no último ano fiscal, mas houve anos em que a porcentagem ultrapassou os 30%, sendo as nacionalidades espanhola, mexicana e brasileira as mais frequentemente representadas. A América Latina também teve uma forte presença no ICDR-AAA, embora a maioria dos seus casos envolva partes americanas.
Nesse contexto, em 8 de março de 2024, foi assinada uma aliança estratégica entre o Centro Internacional de Arbitragem de Madri (CIAM) e o Centro Ibero-Americano de Arbitragem (CIAR). O principal objetivo dessa aliança é promover a igualdade e unificar, por meio de uma única voz, a arbitragem internacional em espanhol e português entre partes ibero-americanas, dadas as suas raízes, idioma, cultura e tradição jurídica em comum, e consolidar ambas as instituições como o principal centro de arbitragem na Ibero-América. Essa parceria estratégica não só aproveita as semelhanças históricas, culturais e jurídicas dentro da Ibero-América, como também posiciona o CIAM-CIAR como um ator fundamental no cenário global da arbitragem. Com suas operações centralizadas, sede de prestígio e liderança distinta, o CIAM-CIAR está bem posicionado para lidar com um volume crescente de casos, ao mesmo tempo em que aprimora a qualidade e a acessibilidade dos serviços de arbitragem em toda a região, marcando um marco significativo na evolução da arbitragem internacional na região ibero-americana.
Por sua vez, Cecilia O’Neill, árbitra em Lima e Madri, acrescentou que “a arbitragem na América Latina atingiu um estágio avançado de maturidade nos últimos anos, destacando-se por sua crescente institucionalização e reconhecimento tanto nacional quanto internacional. Reformas legislativas em muitos países alinharam suas práticas aos padrões internacionais, e houve um aumento no uso da arbitragem para resolver disputas comerciais e de investimento. Apesar desses avanços, a arbitragem ainda enfrenta desafios relacionados à eficácia e à uniformidade na aplicação de suas regras e práticas em toda a região.”
Benito Zelaya, sócio-gerente da Lexincorp Honduras, concordou que “a arbitragem na América Latina apresentou um crescimento notável nos últimos anos, refletido nas estatísticas do Centro Internacional para Arbitragem de Disputas sobre Investimentos (ICSID) para o ano fiscal de 2023. De acordo com o relatório anual do ICSID, durante esse período, foram registrados 45 novos casos, dos quais 22% envolveram Estados da América Central e do Caribe e 13% envolveram Estados da América do Sul.
Em termos de volume total de casos, o ICSID administrou 329 casos no ano fiscal de 2023, representando 35% de todos os casos que já tratou. Esse aumento na atividade arbitral na região ressalta a crescente importância da arbitragem como mecanismo de resolução de disputas na América Latina. Além disso, o Brasil, por exemplo, consolidou-se como um dos cinco principais países escolhidos como sede de arbitragens, ao lado de nações como França e Reino Unido nos últimos anos.
Além disso, os setores mais representados nesses casos incluem petróleo, gás e mineração (27%) e o setor de eletricidade e energia (15%), o que destaca a relevância da arbitragem em setores-chave da região.
Esses dados indicam que a arbitragem na América Latina não só está crescendo, como também atingindo um nível significativo de maturidade, com uma presença notável na resolução de disputas internacionais, especialmente em setores estratégicos.
De modo geral, tem havido um interesse crescente na arbitragem como mecanismo alternativo de resolução de disputas, impulsionado pela necessidade de um sistema mais eficiente e atraente para a resolução de litígios relacionados a investimentos estrangeiros.
Embora ainda existam desafios, como a falta de uniformidade na legislação e a resistência cultural a métodos alternativos, estão sendo feitos esforços significativos para fortalecer o quadro regulatório e promover a formação especializada em arbitragem.
Enquanto isso, Mario Reggiardo, sócio da Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados, destacou que “países com operações complexas e maior investimento estrangeiro, e, portanto, com um número maior de cláusulas de arbitragem em seus contratos, possuem uma prática de arbitragem sofisticada. No entanto, aqueles que atuam nesse nível de prática ainda são poucos advogados em comparação com o número de litigantes, especialmente na América Latina”.
O caso peruano é singular. A exigência legal de que todas as compras governamentais sejam submetidas à arbitragem, em vigor há 20 anos, levou a um aumento incomum no número de arbitragens. A desconfiança no judiciário também fez com que cláusulas de arbitragem fossem incluídas em praticamente todas as grandes transações e em muitas de médio porte. Muitos advogados — não apenas os que atuam em contencioso, mas também os que são de direito empresarial e administrativo — estão envolvidos com arbitragem de alguma forma, embora, nessa esfera, a prática seja geralmente realizada com padrões muito distantes dos da arbitragem internacional. Uma porcentagem menor de advogados possui uma prática de arbitragem mais sofisticada, embora esse número continue a crescer a cada ano.
Quanto à tendência, ela continuará a aumentar porque o número de governos na região que não respeitam os direitos dos investidores está crescendo ou, sem necessariamente ter a intenção de violá-los, adota políticas que acabam levando a tais violações. O aumento de funcionários públicos incompetentes, ideologicamente tendenciosos ou corruptos também contribui para a violação dos direitos consagrados nos tratados de investimento.
A América Latina e o Caribe são as regiões com maior demanda no mundo devido à complexidade e ao dinamismo de suas economias
A maioria dos casos é tratada pelo Centro Internacional para Arbitragem de Disputas sobre Investimentos (ICSID), que pertence ao Grupo Banco Mundial. María Arias Navarro afirmou que os casos registrados nessa organização durante 2023 mostram que Honduras, México e Peru foram os países mais frequentemente processados.
Cecilia O’Neill acrescentou que, na América Latina, os Estados representam aproximadamente 22% dos casos do ICSID e foram recentemente processados em diversas disputas. “Os países ibero-americanos que atualmente têm o maior número de reclamações perante o ICSID são Peru (21), México (20), Espanha (20), Honduras (15), Venezuela (15), Colômbia (11), Panamá (9) e Argentina (7), entre outros.”
Benito Zelaya adicionou o Brasil à lista de países com o maior número de reclamações em arbitragem internacional, afirmando que “isso se deve em parte ao seu papel como um destino fundamental para o investimento estrangeiro e à complexidade de sua economia, que gera disputas contratuais. O Brasil, em particular, tem visto um aumento no uso da arbitragem, especialmente no setor de construção e infraestrutura, enquanto o México e a Argentina enfrentam litígios relacionados a contratos de energia e recursos naturais”.
Para Mario Reggiardo, obter informações sobre arbitragens comerciais é complexo porque a maioria desses casos é confidencial. “Em relação às arbitragens de investimento, o Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos (ICSID) publicou estatísticas sobre casos iniciados e pendentes. Em 30 de junho de 2024, aproximadamente 47% dos casos registrados correspondiam à América Latina:
Os países com maior demanda foram México (9 casos), Honduras (3 casos) e Argentina (3 casos):
As arbitragens estão crescendo nos setores de energia, mineração, petróleo e gás
María Arias Navarro destacou que, numa perspectiva geral, os setores de energia e construção continuam sendo os que apresentam maior demanda por arbitragem, tanto comercial quanto de investimento. “O crescimento gradual, porém constante, da arbitragem corporativa também é evidente. Este setor, juntamente com os de serviços profissionais, farmacêutico, alimentício e de saúde, teve um impacto maior nos casos do CIAM-CIAR em 2023.”
De uma perspectiva geral da arbitragem internacional, podemos afirmar que os seguintes setores continuam a consolidar sua posição como os de maior demanda:
- Conflitos no setor de energias renováveis, tanto na fase pré-contratual e de negociação contratual, quanto na construção e operação de projetos.
- Contratos de fornecimento de petróleo e gás, especialmente quando é necessário ajustar variáveis de preço.
- E o desenvolvimento de grandes infraestruturas em várias partes do mundo (particularmente na América Latina).
Esperamos também que a arbitragem de investimentos consolide sua expansão para áreas menos tradicionais, como disputas decorrentes de medidas tributárias ou relacionadas a regimes de sanções internacionais.
Cecilia O’Neill concordou que os setores que têm dominado as questões sujeitas à arbitragem na América Latina incluem o setor de energia, “particularmente em torno de disputas relacionadas à exploração de recursos naturais, e o setor de infraestrutura, incluindo contratos de construção e concessões.”
A arbitragem abrange diversos setores-chave, refletindo tanto as necessidades locais quanto a dinâmica do comércio internacional. Por exemplo, na Espanha, as arbitragens têm se concentrado em comércio, construção, energia, telecomunicações e, em menor escala, fusões e aquisições. Na América Latina, as arbitragens têm predominado nos setores de energia e infraestrutura. Países como Brasil e Peru têm apresentado um alto volume de casos, especialmente em contratos de concessão, com um aumento nas disputas relacionadas a grandes projetos de infraestrutura.
Benito Zelaya concordou com o exposto acima, afirmando que, em 2024, os setores mais afetados pela arbitragem na América Latina continuam sendo os de energia, mineração e petróleo e gás. Ele observou que esses setores têm sido o foco de inúmeros conflitos devido a mudanças regulatórias, disputas contratuais e políticas ambientais.
Nos setores de energia e mineração, a transição para energias renováveis e a implementação de políticas ambientais têm gerado disputas. Alterações contratuais e reformas regulatórias são as principais causas de conflito. No setor de petróleo e gás, as flutuações nos preços do petróleo e as mudanças nas políticas governamentais continuam sendo fontes de arbitragem. Países como México e Brasil têm observado um aumento nas disputas relacionadas à reintegração de empresas estatais ao mercado de energia. Na construção civil, projetos de infraestrutura, especialmente aqueles relacionados à construção de usinas de energia e operações de mineração, também têm sido objeto de disputas.
Segundo Zelaya, em Honduras, as disputas de arbitragem em 2024 foram predominantemente do setor energético, especialmente projetos de energia renovável. Mudanças legislativas e contratuais, juntamente com políticas de incentivo ao investimento em energia limpa, levaram a diversas disputas judiciais.
“Em resumo, a tendência em 2024 mostra que os setores de energia, mineração e petróleo e gás continuam sendo os mais litigiosos na América Latina e em Honduras, com ênfase particular na transição energética e nos impactos das políticas ambientais e regulatórias”, observou o sócio-gerente da Lexincorp Honduras.
Por sua vez, Mario Reggiardo indicou que o mesmo relatório do ICSID detalha que predominam as arbitragens relacionadas a petróleo, gás, mineração, transporte e energia:
Importância da arbitragem no investimento estrangeiro
“A América Latina vivenciou uma mudança notável de atitude em relação à arbitragem e uma abertura à implementação de sistemas alternativos de resolução de disputas, a partir da década de 1990. A evolução econômica dos países da região os levou a buscar estratégias para atrair investimentos estrangeiros, oferecendo condições mais atrativas para potenciais investidores.”
Os Acordos para a Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos, como parte de um regime abrangente de incentivos ao investimento, têm um impacto positivo no fluxo de investimento estrangeiro direto, e a arbitragem de investimentos consolidou-se como um mecanismo fundamental no campo do direito internacional, proporcionando uma forma de resolver disputas entre investidores e Estados.
A arbitragem de investimentos tornou-se uma ferramenta fundamental para promover e proteger o investimento estrangeiro direto, buscando também equilibrar os interesses dos investidores e dos Estados anfitriões. Embora esse mecanismo seja alvo de críticas e debates, ele continua sendo amplamente utilizado em todo o mundo como um meio eficaz de resolver disputas no campo dos investimentos internacionais, em situações onde a jurisdição ordinária não consegue abranger a crescente complexidade das relações internacionais.
“Dos 165 Estados Contratantes da Convenção de Washington ou Convenção ICSID de 1965, 9,1% são ibero-americanos”, especificou María Arias Navarro.
Segundo Cecilia O’Neill, “a arbitragem tem desempenhado um papel crucial na atração de investimentos entre a América Latina e a Espanha, ao fornecer um mecanismo confiável e neutro para a resolução de disputas. Projetos de grande escala em setores como energia, infraestrutura e mineração exigem investimento estrangeiro e incentivos governamentais para serem viáveis. As garantias que a arbitragem oferece em termos de imparcialidade e eficiência são especialmente valiosas para investidores estrangeiros que buscam proteger seus interesses em mercados com sistemas jurídicos e regulatórios diversos. A existência de acordos e tratados bilaterais de investimento que favorecem a arbitragem internacional tem facilitado esse fluxo de investimentos, oferecendo um ambiente seguro para a resolução de disputas.”
Benito Zelaya acrescentou que a arbitragem tem sido fundamental para atrair investimentos entre a América Latina e a Espanha, criando um ambiente de confiança para os investidores. “A existência de mecanismos de arbitragem em tratados bilaterais de investimento oferece garantias aos investidores, assegurando que seus direitos serão protegidos em caso de litígios. Isso permitiu que as empresas espanholas se sentissem mais seguras ao investir em projetos na América Latina, contribuindo para o montante de mais de € 153 bilhões em investimentos. Além disso, a arbitragem oferece uma solução mais rápida e eficiente em comparação com os sistemas judiciais locais, o que é atrativo para os investidores.”
Segundo Mario Reggiardo, “a América Latina enfrenta um sério problema institucional que gera desconfiança entre os investidores. Muitos investidores não confiam nos juízes locais e, portanto, a arbitragem tem desempenhado um papel importante como um dos incentivos para investir nessa parte do mundo. Os tratados de investimento e a arbitragem a eles vinculada têm desempenhado um papel significativo.”
A América Latina moderniza seus marcos legais para se alinhar aos padrões internacionais
De acordo com a advogada e árbitra María Arias Navarro, em termos de investimento, a América Latina e o Caribe (ALC) têm sido tradicionalmente uma prioridade política, social e econômica para a Espanha e para as empresas espanholas.
“Prova disso foi o acordo alcançado durante a III Cúpula União Europeia (UE) – Comunidade dos Estados Ibero-americanos e Caribenhos (CELAC), realizada em Bruxelas em julho de 2023, na qual seus participantes se comprometeram a continuar fortalecendo as relações comerciais e de investimento entre si.
A UE mantém uma série de Acordos de Associação e/ou Comércio com países e áreas geográficas da América Latina e do Caribe (ALC) que definem a relação comercial entre a Espanha e a região. Especificamente, mantém Acordos de Associação com o México, o Chile e a América Central; um Acordo de Comércio com a Colômbia, o Peru e o Equador; um Acordo de Parceria Econômica com o CARIFORUM; e um acordo preliminar com o MERCOSUL.
Também assinou inúmeros acordos com países da região, que incluem a proteção de investimentos.
A Espanha também mantém uma extensa rede de Acordos para Evitar a Dupla Tributação (ADTs) e Tratados Bilaterais de Investimento (TBIs) ou Acordos para a Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos (TBIs) que incentivam o investimento por meio de medidas para proteger os investimentos internacionais das empresas, reduzindo a incerteza política e jurídica no exterior. A grande maioria desses ADTs ou TBIs prevê a submissão à arbitragem do ICSID e constitui a principal fonte de arbitragens de investimento na América Latina.
Por outro lado, instrumentos como a Convenção sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Nova Iorque, 1958), que é vinculativa em praticamente todo o mundo e onde 11,62% dos signatários são países ibero-americanos, e a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional (CIAC-Panamá, 1975), ratificada por todos os países da Ibero-América, são catalisadores para a arbitragem comercial internacional.”
Cecilia O’Neill, árbitra em Lima e Madri, acrescentou que “em termos de regulamentação, a América Latina fez progressos significativos na modernização de seus marcos legais para arbitragem. Muitos países atualizaram sua legislação para se alinharem aos padrões internacionais, como a Lei Modelo da UNCITRAL e as recomendações da CCI. No entanto, a implementação e o nível de maturidade variam.”
O sócio-gerente da Lexincorp Honduras acrescentou que, em 2024, a região ibero-americana testemunhou importantes avanços regulatórios no setor energético, com forte foco na transição para energias limpas e sustentáveis. Países como Brasil, Chile, Colômbia e México implementaram reformas para melhorar a eficiência energética, promover energias renováveis e atingir metas de sustentabilidade ambiental.
Benito Zelaya acrescentou:
“Brasil e Chile: Eles lideraram a região na implementação de programas de eficiência energética e certificações de segurança energética, respectivamente. Essas iniciativas buscam não apenas reduzir as emissões de gases de efeito estufa, mas também atrair investimentos estrangeiros, proporcionando um ambiente regulatório claro e previsível.”
O México e o Peru têm se concentrado na economia circular e na sustentabilidade, implementando regulamentações que incentivam a reutilização de materiais e a redução de resíduos. O México, em particular, enfrentou desafios regulatórios devido a mudanças na política energética que geraram incerteza entre os investidores, embora continue a oferecer oportunidades significativas em energias renováveis, como a solar e a eólica.
A Colômbia tem avançado na implementação de relatórios de sustentabilidade, que exigem que as empresas informem sobre seu impacto ambiental, social e de governança (ESG). Essas medidas visam aumentar a transparência e promover práticas empresariais responsáveis.
Em 2024, Honduras atravessa uma transição significativa em seu marco regulatório, particularmente no setor energético. O país demonstrou um claro compromisso com a transição energética e a modernização de seu setor elétrico. Contudo, a instabilidade regulatória e os desafios na implementação de políticas permanecem obstáculos consideráveis. Para melhorar o ambiente de investimento e garantir o desenvolvimento sustentável, é essencial que Honduras fortaleça a coerência e a estabilidade de seu marco regulatório, aprimore a capacidade das instituições para implementar e fiscalizar as regulamentações e adote uma abordagem inclusiva que considere os impactos sociais e ambientais de suas políticas.
Mario Reggiardo, sócio da Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados, explicou que o nível de regulamentação é proporcional ao grau de liberdade econômica, que, por sua vez, está ligado a fatores políticos. “Embora seja impossível generalizar para todos os casos, na grande maioria o padrão é claro: quanto mais rápido, simples e barato for abrir uma empresa, maior será o bem-estar econômico gerado no país. O problema é que a instabilidade política na região leva a oscilações dentro do mesmo país entre excesso de regulamentação e liberdade para empreender.”
Em nossa próxima edição, conversaremos com especialistas sobre a relação entre IA e arbitragem internacional. Abordaremos os desafios que a comunidade de arbitragem enfrentará nos próximos anos, bem como o progresso da representação feminina nessa área. Não perca!
