Por Heidi Maldonado
El arbitraje en Iberoamérica ha mostrado un notable crecimiento en los últimos años, su nivel de madurez es tan significativo que el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), para el ejercicio fiscal 2023, registró 45 nuevos casos, de los cuales un 22 % involucró a Estados de Centroamérica y el Caribe, y un 13 % a Estados de América del Sur.
En términos de arbitraje internacional, en 2023, un informe del Transnational Institute reveló que América Latina y El Caribe son la regiones con más demandas del mundo, y que el 86,8 % de estas tiene origen en inversionistas de Estados Unidos, Canadá y Europa… Esta situación refleja la necesidad de que los países de la región fortalezcan sus marcos regulatorios y políticas de inversión para mitigar los conflictos y promover un entorno más seguro y predecible para los inversionistas extranjeros.
En este sentido, América Latina ha visto un aumento significativo en el número de casos, pasando de 6 casos en 1996 a más 1,190 en 2024. Países como Honduras, Argentina, Colombia, Venezuela, México, Perú y Ecuador concentran la mayoría de las demandas, lo que refleja los desafíos que enfrentan estos países en términos de estabilidad regulatoria y protección de inversiones.
Para conocer en qué estado de madurez se encuentra el arbitraje en Iberoamérica conversamos con María Arias Navarro, counsel de la Corte Española de Arbitraje (CEA) y del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM-CIAR) y directora Jurídica del Centro Español de Mediación (CEM); Cecilia O’Neill, árbitra en Lima y Madrid; Benito Zelaya, socio director de Lexincorp Honduras; y Mario Reggiardo, socio de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados, quienes coincidieron en el buen momento y potencial de crecimiento del arbitraje en Ia región.
Los expertos realizaron un análisis exhaustivo del panorama actual en relación con los países que enfrentan más demandas ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), así como de los sectores que presentan una mayor cantidad de arbitrajes, tanto comerciales como de inversiones. También se abordó el rol del arbitraje en la atracción de inversiones entre América Latina y España. Además, se discutió el progreso que ha hecho Iberoamérica en la modernización de sus marcos legales para el arbitraje, especialmente en términos de regulaciones.
Este enfoque permite entender mejor cómo el arbitraje se ha convertido en un mecanismo crucial para resolver disputas y fomentar un entorno favorable para las inversiones extranjeras en la región.
Los arbitrajes crecen en Iberoamérica
María Arias Navarro, counsel de la Corte Española de Arbitraje (CEA) y del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM-CIAR) y directora Jurídica del Centro Español de Mediación (CEM), dijo que “en la última década y con la apertura al comercio internacional, la economía iberoamericana se ha visto marcada por la recepción de numerosa inversión extranjera.
Iberoamérica ha experimentado un crecimiento en el número de casos de arbitraje de inversiones en los últimos años y muchos países de la región han firmado Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) o Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRIs) para fortalecer la seguridad jurídica que exigen las relaciones económicas y comerciales.
En 2023, Centroamérica y el Caribe y América del Sur representaron el 35 % de los procedimientos CIADI. Esta tendencia se ha mantenido durante el primer semestre de 2024 en el que más del 30 % de los nuevos casos registrados provienen de Estados iberoamericanos.
Pero no sólo podemos hablar de arbitraje e Iberoamérica cuando hablamos de arbitraje de inversión. El crecimiento del volumen de arbitrajes internacionales en los últimos años ha sido significativo y, en el plano del arbitraje comercial, Iberoamérica sigue teniendo un peso importante. Si nos fijamos en los datos, casi un 20 % de los casos registrados en el Centro Internacional de Arbitraje de Madrid- Centro Iberoamericano de Arbitraje (CIAM-CIAR) durante el ejercicio 2023 han tenido o tienen componente iberoamericano. En la CCI, el dato ha bajado en el último ejercicio a un 14 %, pero ha habido años en los que el porcentaje superaba el 30 %, siendo la española, la mexicana y la brasileña las nacionalidades que más se repiten. Iberoamérica también ha irrumpido con fuerza en el ICDR-AAA a pesar de que la mayoría de sus asuntos son entre partes estadounidenses.
En este contexto, el 8 de marzo de 2024 se firmó la alianza estratégica entre el Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM) y el Centro Iberoamericano de Arbitraje (CIAR). El principal objetivo de esta alianza es promover la igualdad y unificar, a través de una sola voz, el arbitraje internacional en español y portugués entre partes iberoamericanas, considerando que comparten las mismas raíces, idioma, cultura y tradición jurídica y consolidar ambas instituciones en el centro de referencia de arbitraje en Iberoamérica. Esta asociación estratégica no sólo aprovecha las similitudes históricas, culturales y jurídicas dentro de Iberoamérica, sino que también posiciona a CIAM-CIAR como un actor fundamental en el escenario global del arbitraje. Con sus operaciones centralizadas, prestigiosa sede y liderazgo distinguido, CIAM-CIAR está bien preparado para manejar una creciente carga de casos mientras avanza en la calidad y accesibilidad de los servicios de arbitraje en toda la región y marca un hito significativo en la evolución del arbitraje internacional dentro de la región iberoamericana”.
Por su parte, Cecilia O’Neill, árbitra en Lima y Madrid, añadió que “el arbitraje en Iberoamérica ha alcanzado un estado avanzado de madurez en los últimos años, destacándose por su creciente institucionalización y reconocimiento tanto a nivel doméstico como internacional. Las reformas legislativas en muchos países han alineado sus prácticas con estándares internacionales, y se ha observado un incremento en la utilización del arbitraje para resolver disputas comerciales y de inversiones. A pesar de estos avances, el arbitraje aún enfrenta desafíos relacionados con la eficacia y la uniformidad en la aplicación de sus normas y prácticas en toda la región”.
Benito Zelaya, socio director de Lexincorp Honduras, coincidió en que el “arbitraje en Iberoamérica ha mostrado un notable crecimiento en los últimos años, reflejado en las estadísticas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) para el ejercicio fiscal 2023. Según el informe anual del CIADI, durante este periodo, se registraron 45 nuevos casos, de los cuales un 22 % involucró a Estados de Centroamérica y el Caribe, y un 13 % a Estados de América del Sur.
En términos de la carga total de casos, el CIADI administró 329 casos en el ejercicio 2023, representando el 35 % de todos los casos que ha manejado históricamente. Este aumento en la actividad arbitral en la región subraya la importancia creciente del arbitraje como mecanismo de resolución de disputas en Iberoamérica. Asimismo, Brasil, por ejemplo, se ha consolidado como uno de los cinco países más seleccionados como sede de arbitrajes, junto con naciones como Francia y el Reino Unido en los últimos años.
Adicionalmente, los sectores más representados en estos casos incluyen el petróleo, gas y minería (27 %), y el sector eléctrico y de energía (15 %), lo que destaca la relevancia del arbitraje en industrias clave de la región.
Estos datos indican que el arbitraje en Iberoamérica no solo está en crecimiento, sino que también está alcanzando un nivel de madurez significativo, con una presencia notable en la resolución de disputas internacionales, especialmente en sectores estratégicos.
En general, se ha observado un creciente apetito por el arbitraje como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, impulsado por la necesidad de un sistema para dirimir controversias más eficiente y atractivo para la inversión extranjera.
Aunque aún existen desafíos, como la falta de uniformidad en la legislación y la resistencia cultural a los métodos alternativos, se están realizando esfuerzos significativos para fortalecer el marco regulatorio y promover la formación especializada en arbitraje”.
Entretanto, Mario Reggiardo, socio de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados, señaló que “países con operaciones complejas y mayor inversión extranjera, y por tanto con mayor número de convenios arbitrales en sus contratos, tienen una práctica arbitral sofisticada. No obstante, los que manejan ese nivel de práctica son aún muy pocos abogados en comparación al número de litigantes judiciales, sobre todo en Latinoamérica.
El caso peruano es particular. La exigencia legal de que todas las compras del Estado vayan a arbitraje desde hace 20 años, ha llevado a un desarrollo inusual del número de arbitrajes. La desconfianza en el Poder Judicial también ha hecho que prácticamente en toda operación grande y en muchas medianas se pacten convenios arbitrales. Muchos abogados no solo litigantes, sino también corporativos y administrativistas, están de algún modo ligados al arbitraje, aunque en ese universo mayoritariamente es una práctica con estándares alejados al del arbitraje internacional. Es un porcentaje menor el de abogados con una práctica de arbitraje más elaborada, aunque ese número no para de crecer cada año”.
En cuanto a la tendencia va a seguir aumentando porque crece en la región el número de gobiernos que no respetan los derechos de los inversionistas o, sin necesariamente querer vulnerarlos, adoptan políticas que al final generan esa vulneración. También el aumento de funcionarios públicos incapaces, sesgados ideológicamente o corruptos, está contribuyendo a que se vulneren derechos previstos en los tratados de inversión”.
América Latina y el Caribe son las regiones con más demandas en el mundo debido a la complejidad y dinamismo de sus economías
La mayoría de los casos se manejan bajo el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que pertenece al Banco Mundial. María Arias Navarro dijo que los casos registrados ante este organismo, durante 2023, muestran como Honduras, México y Perú han sido los países más demandados.
Cecilia O’Neill agregó que, en Latinoamérica, los Estados representan cerca del 22 % de los casos del CIADI, y recientemente han sido demandados en varias disputas. “Los países de Iberoamérica que actualmente acumulan el mayor número de demandas ante el CIADI son Perú (21), México (20), España (20), Honduras (15), Venezuela (15), Colombia (11), Panamá (9) y Argentina (7), entre otros”.
Benito Zelaya agregó a Brasil entre los países que más demandas acumula en el ámbito del arbitraje internacional y dijo que “esto se debe en parte a su papel como destino clave para la inversión extranjera y a la complejidad de su economía, que genera conflictos contractuales. Brasil, en particular, ha visto un aumento en la utilización del arbitraje, especialmente en el sector de la construcción y la infraestructura, mientras que México y Argentina enfrentan litigios relacionados con contratos de energía y recursos naturales”.
Para Mario Reggiardo obtener información sobre arbitrajes comerciales es complejo pues la mayoría de dichos casos son confidenciales. “Con relación a arbitrajes de inversión, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) ha publicado las estadísticas sobre los casos iniciados y en curso. Al 30 de junio de 2024 aproximadamente 47 % de los casos registrados correspondían a Iberoamérica:
Los países más demandados fueron México (9 casos), Honduras (3 casos) y Argentina (3 casos):
Crecen los arbitrajes en los sectores energía, minería, petróleo y gas
María Arias Navarro señaló que desde una perspectiva genérica energía y construcción siguen siendo los sectores con mayor demanda de arbitrajes, tanto comerciales como de inversiones. “Se constata también el crecimiento paulatino pero constante del arbitraje societario. Este, junto con servicios profesionales, el sector farmacéutico, alimentación y sanitario han tenido un mayor peso en los casos de CIAM-CIAR en 2023.
Desde una perspectiva general del arbitraje internacional podríamos decir que siguen consolidándose como los sectores con mayor demanda los siguientes:
- Los conflictos en el sector de las energías renovables, tanto en su fase precontractual y de negociación de los contratos como en la construcción de los proyectos y en su operación.
- Contratos de suministro de oil & gas, particularmente cuando sea necesario llevar a cabo un ajuste de variables de precio.
- Y el desarrollo de grandes infraestructuras en diversas partes del mundo (particularmente en Iberoamérica).
Asimismo, esperamos que el arbitraje de inversión consolide su expansión hacia áreas menos tradicionales como las disputas derivadas de medidas fiscales o relacionadas con regímenes de sanciones internacionales.
Cecilia O’Neill coincidió en que los sectores que han dominado las materias objeto de arbitraje en Iberoamérica incluyen el sector energético, “particularmente en torno a disputas relacionadas con la explotación de recursos naturales, y el sector de la infraestructura, incluyendo contratos de construcción y concesiones.
El arbitraje comprende diversos sectores clave, reflejando tanto las necesidades locales como las dinámicas del comercio internacional. Por ejemplo, en España, los arbitrajes se han centrado en comercio, construcción, energía, telecomunicaciones y, en menor medida, en fusiones. En Latinoamérica, los arbitrajes han predominado en energía e infraestructura. Países como Brasil y Perú han tenido un alto volumen de casos, especialmente en contratos de concesión, con un aumento en disputas relacionadas con grandes proyectos de infraestructura”.
A lo anterior, Benito Zelaya concordó que en este 2024 los sectores más afectados por arbitrajes en Iberoamérica continúan siendo los de energía, minería, y petróleo y gas. Señaló que estos sectores han sido el foco de numerosos conflictos debido a cambios regulatorios, disputas contractuales y políticas ambientales.
En el caso de los sectores de energía y minería, “la transición hacia energías renovables y la implementación de políticas ambientales han generado disputas en estos sectores. Los cambios en contratos y las reformas regulatorias son las principales causas de los conflictos. En petróleo y gas, las fluctuaciones en los precios del petróleo y los cambios en las políticas gubernamentales continúan siendo fuentes de arbitrajes. Países como México y Brasil han visto un aumento en las disputas relacionadas con la reintegración de empresas estatales en el mercado energético. En construcción, los proyectos de infraestructura, especialmente aquellos relacionados con la construcción de plantas energéticas y mineras, también han sido objeto de disputas.
Para Zelaya, en Honduras, los conflictos arbitrales en 2024 han estado dominados principalmente por el sector energético, especialmente en proyectos de energías renovables. Los cambios legislativos y contractuales, junto con las políticas de incentivo a la inversión en energías limpias, han llevado a varias disputas legales.
“En resumen, la tendencia en 2024 muestra que los sectores de energía, minería y petróleo y gas siguen siendo los más litigiosos en Iberoamérica y Honduras, con un énfasis particular en la transición energética y los impactos de las políticas ambientales y regulatorias”, puntualizó el socio director de Lexincorp Honduras.
Por su parte, Mario Reggiardo indicó que el mismo reporte CIADI detalla que predominan los arbitrajes relacionados a petróleo, gas, minería, transporte y energía:
Importancia del arbitraje en la inversión extranjera
“Iberoamérica experimentó un notable cambio de actitud hacia el arbitraje y una apertura hacia la implementación de los sistemas alternativos de solución de controversias, a partir de la década de los 90. La evolución económica de los países de la región los llevó a buscar estrategias para atraer la inversión extranjera ofreciendo condiciones más atractivas para los posibles inversionistas.
Los Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, como parte de un régimen integral de incentivos a la inversión, tienen un impacto positivo en el flujo de inversión extranjera directa y el arbitraje de inversión se ha consolidado como un mecanismo fundamental en el ámbito del derecho internacional, proporcionando una vía de resolución de controversias entre inversores y Estados.
El arbitraje de inversión se ha convertido en una herramienta clave para promover y proteger las inversiones extranjeras directas, al tiempo que procura equilibrar los intereses de los inversores y los Estados receptores. Si bien este mecanismo enfrenta críticas y debates, sigue siendo ampliamente utilizado, a nivel global, como una vía efectiva para la solución de controversias en el campo de la inversión internacional en el que la jurisdicción ordinaria no puede abarcar las, cada vez más complejas, relaciones internacionales.
De los 165 Estados Contratantes de la Convención de Washington o Convenio CIADI de 1965, el 9,1 % son iberoamericanos”, precisó María Arias Navarro.
En opinión de Cecilia O’Neill, “el arbitraje ha jugado un papel crucial en la atracción de inversión entre América Latina y España, al proporcionar un mecanismo de resolución de conflictos confiable y neutral. Los proyectos a gran escala en sectores como la energía, la infraestructura y la minería requieren inversión extranjera e incentivos gubernamentales para ser viables. Las garantías que ofrece el arbitraje en términos de imparcialidad y eficiencia son especialmente valiosas para los inversores extranjeros que buscan proteger sus intereses en mercados con sistemas legales y regulatorios diversos. La existencia de acuerdos bilaterales de inversión y tratados que favorecen el arbitraje internacional ha facilitado este flujo de inversiones al ofrecer un entorno seguro para resolver disputas”.
Benito Zelaya, agregó, que el arbitraje ha sido fundamental en la atracción de inversiones entre América Latina y España, creando un entorno de confianza para los inversores. “La existencia de mecanismos de arbitraje en los tratados bilaterales de inversión ha proporcionado garantías a los inversionistas, asegurando que sus derechos serán protegidos en caso de disputas. Esto ha permitido que las empresas españolas se sientan más seguras al invertir en proyectos en América Latina, contribuyendo a la cifra de más de 153,000 millones de euros en inversiones. Además, el arbitraje ofrece una solución más rápida y eficiente en comparación con los sistemas judiciales locales, lo que es atractivo para los inversores”.
Para Mario Reggiardo “Latinoamérica tiene un serio problema institucional que genera desconfianza en los inversionistas. Muchos inversionistas no confían en los jueces locales y por ello el arbitraje ha jugado un rol importante como uno de los incentivos para invertir en este lado del mundo. Los tratados de inversión y el arbitraje ligado a éste han tenido un papel relevante”.
Iberoamérica moderniza sus marcos legales para alinearse con los estándares internacionales
Para la abogada y árbitra, María Arias Navarro, en materia de inversión, Iberoamérica y el Caribe (LAC) ha sido tradicionalmente una prioridad política, social y económica para España y para las empresas españolas.
“Muestra de ello fue lo acordado durante la III Cumbre Unión Europea (UE) – Comunidad de Estados Iberoamericanos y del Caribe (CELAC), celebrada en Bruselas en julio de 2023, en la que sus participantes adquirieron el compromiso de seguir fortaleciendo las relaciones comerciales y de inversión entre ellos.
La UE mantiene una serie de Acuerdos de Asociación y/o Comerciales con países y áreas geográficas de LAC que determinan la relación comercial entre España y la región. En concreto, mantiene Acuerdos de Asociación con México, Chile y Centroamérica; un Acuerdo Comercial con Colombia, Perú y Ecuador; un Acuerdo de Asociación Económica con CARIFORUM; y un acuerdo preliminar con MERCOSUR.
Asimismo, tiene firmados numerosos acuerdos con los países de la región que incluyen la protección de las inversiones.
España, además, mantiene una extensa red de Convenios para evitar la Doble Imposición (CDIs) y de Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) o Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRIs) que favorecen la inversión a través de medidas para proteger las inversiones internacionales de las empresas, mediante la reducción de la incertidumbre política y jurídica en el exterior. La gran mayoría de estos CDIs o APPRIs contemplan el sometimiento a arbitraje CIADI y constituyen la principal fuente de arbitrajes de inversión en Iberoamérica.
Por otro lado, instrumentos como la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución se Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York 1958) vinculante en prácticamente todo el mundo y donde el 11,62 % de los firmantes son países iberoamericanos, la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (CIAC-Panamá 1975), ratificada por todos los países de Iberoamérica, son catalizadores del arbitraje comercial internacional”.
Cecilia O’Neill, árbitra en Lima y Madrid, agregó que “en términos de regulaciones, Iberoamérica ha avanzado significativamente en la modernización de sus marcos legales para el arbitraje. Muchos países han actualizado sus legislaciones para alinearse con los estándares internacionales, como la Ley Modelo de la UNCITRAL y las recomendaciones de la CCI. Sin embargo, la implementación y el nivel de madurez varían”.
El socio director de Lexincorp Honduras añadió que, en 2024, la región de Iberoamérica ha visto importantes desarrollos regulatorios en el sector energético, con un enfoque significativo en la transición hacia energías limpias y sostenibles. Países como Brasil, Chile, Colombia y México han implementado reformas para mejorar la eficiencia energética, promover la energía renovable y cumplir con los objetivos de sostenibilidad ambiental.
Benito Zelaya agregó:
“Brasil y Chile: Han liderado la región en la implementación de programas de eficiencia energética y certificaciones de seguridad energética, respetivamente. Estas iniciativas buscan no solo reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, sino también atraer inversiones extranjeras al proporcionar un entorno regulatorio claro y predecible.
México y Perú: Se han centrado en la economía circular y la sostenibilidad, implementando regulaciones que fomentan la reutilización de materiales y la reducción de residuos. México, en particular, ha enfrentado desafíos regulatorios debido a cambios en la política energética que han generado incertidumbre entre los inversores, aunque sigue ofreciendo oportunidades significativas en energías renovables como la solar y eólica
Colombia: Ha avanzado en la implementación de reportes de sostenibilidad, que exigen a las empresas informar sobre su impacto ambiental, social y de gobernanza (ESG). Estas medidas buscan mejorar la transparencia y fomentar prácticas comerciales responsables
En 2024, Honduras se encuentra en una etapa de transición significativa en cuanto a su marco regulatorio, especialmente en el sector energético. Honduras ha mostrado un compromiso claro hacia la transición energética y la modernización de su sector eléctrico. Sin embargo, la inestabilidad regulatoria y los problemas en la implementación de políticas siguen siendo obstáculos importantes. Para mejorar el clima de inversión y asegurar un desarrollo sostenible, es esencial que Honduras fortalezca la coherencia y estabilidad de su marco regulatorio, mejore la capacidad de las instituciones para implementar y hacer cumplir las normativas, y adopte un enfoque inclusivo que considere los impactos sociales y ambientales de sus políticas”.
Mario Reggiardo, socio de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados, explicó que el nivel de la regulación es proporcional al grado de libertad económica, lo cual está a su vez ligado al tema político. “Si bien no se puede generalizar para todos los casos, en la gran mayoría el patrón es claro: cuánto más rápido, sencillo y barato sea hacer empresa, mayor la generación de bienestar en el país. Ocurre que la inestabilidad política en la región lleva a vaivenes en un mismo país entre la sobre-regulación y la libertad de hacer empresa”.
En una próxima entrega conversaremos con los expertos sobre la relación entre la IA y el arbitraje internacional. Abordaremos los desafíos que la comunidad arbitral deberá enfrentar en los próximos años, así como los avances en la representación femenina dentro de esta práctica. ¡No te lo pierdas!
