CMS, ECIJA, PPU y Tanoira debaten acerca de los desafíos legales del Derecho Laboral en Iberoamérica

Argentina, Chile, España, México y Perú han evolucionado en sus ordenamientos laborales; sin embargo, están lejos de alcanzar una real igualdad
Publicado el mayo 02, 2022, 3:32 am
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2 de mayo de 2022 |
Por Heidi Maldonado

A un año de la publicación del trabajo Derecho Laboral en Iberoamérica: perfectible, sobrerregulado y proteccionista, a propósito del Día Internacional del Trabajo, repasamos, en este 2022, con otros expertos en la materia, en qué estado se encuentra el Derecho Laboral en Argentina, Chile, España, México y Perú en cuanto a nuevas regulaciones y reformas normativas, así como en planes de igualdad.

Descubrimos junto con Pablo Mastromarino, socio del área de Derecho Laboral de la firma Tanoira Cassagne, de Argentina, que el Derecho Laboral en ese país tiene grandes asignaturas pendientes. Sin embargo, cuenta que el país tiene una larga tradición normativa en materia de igualdad.

Por su parte, Paulina Miranda, socia del área laboral de Philippi, Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU) – Chile, comentó que el Derecho Laboral chileno es robusto y desarrollado y el principio de igualdad está consagrado en la Constitución.

En cuanto a España consultamos a César Navarro Contreras, socio director del Departamento Laboral de CMS- Albiñana & Suárez de Lezo – Madrid, y a Helena Monzón, asociada, quienes dibujaron el panorama que en el plano laboral emprendió el Gobierno. Afirmaron que desde el 2019 la legislación se ha centrado en la igualdad; en el 2020 se dictaron normas con motivo del COVID-19, en diciembre de 2021 hubo importantes cambios normativos en temas de contratación temporal, y en el pasado mes de marzo se atendió, desde la perspectiva laboral, la emergencia de la guerra en Ucrania y de la subida de los precios de la gasolina.

Conversamos con Adriana Ramírez, socia responsable del Departamento Laboral de ECIJA – México, quien indicó que la normatividad en materia laboral en el país es joven, lo cual conlleva a que carezca de experiencia y requiera de más tiempo de maduración para consolidarse. Sin embargo, apuesta a más conquistas laborales; entre ellas la inclusión y reconocimiento de nuevas formas de empleo, la ampliación de las vacaciones y de las licencias paternas”.

En Perú, la socia del área laboral del despacho Philippi, Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU), Lidia Vilchez Garcés, nos dijo que en materia laboral se encuentran viviendo un momento muy dinámico e interesante a raíz de la pandemia por el COVID-19 y, además, ya se cuenta con algunas normas directamente orientadas a procurar la igualdad y no discriminación por motivos de género.

¿En qué estado se encuentra el Derecho Laboral en cuanto a nuevas regulaciones y reformas normativas?

Pablo Mastromarino, de Tanoira Cassagne – Argentina: “El Derecho Laboral en Argentina tiene grandes asignaturas pendientes, tanto en materia de estímulo del empleo como con respecto a la evolución actual del trabajo.

Nuestra legislación mantiene aún una concepción muy rígida en materia de relaciones laborales. Su principal cuerpo normativo que es la Ley de Contrato de Trabajo, y gran parte de los Convenios Colectivos de Trabajo que regulan las principales actividades, tienen más de 50 años.

Nuestras leyes no han sabido acompañar la evolución que han evidenciado el empleo y la dinámica laboral en estos años.

Si bien han existido en los últimos años distintas alternativas para modernizar las relaciones laborales y adaptarlas a la dinámica del trabajo actual; estos proyectos -por ahora- no han logrado prosperar.

El concepto de trabajo dependiente se está reformulando a nivel global y es fundamental que la Argentina adecúe su legislación a esta realidad, a fin de poder compatibilizarse con el empleo digital, la economía colaborativa, las denominadas “gig economies”, las nuevas plataformas, etc.

Si bien el año pasado, nuestro Congreso Nacional sancionó una ley de teletrabajo, la misma quedó a mitad de camino y no logró cumplir con las expectativas del mercado ni de los distintos actores sociales”.

Paulina Miranda, de PPU – Chile: “En comparación con la región, el Derecho Laboral chileno es robusto y desarrollado: tiene un Código del Trabajo que congrega toda la normativa laboral y que se ha ido perfeccionando permanentemente a lo largo de los años; atendiendo e intentando dar solución a las constantes nuevas problemáticas laborales: protección de los derechos fundamentales y no discriminación, contratos especiales dependiendo de la actividad, teletrabajo, negociación colectiva, modernización de la Dirección del Trabajo, inclusión de discapacitados.

Asimismo, durante la pandemia se dictaron varias regulaciones a fin de proteger el empleo y la salud y vida de los trabajadores. Sin embargo, aún falta por desarrollar temáticas tales como flexibilidad de jornada y derecho de desconexión generalmente consagrado, whistleblower, restricciones post contractuales, ofertas de trabajo, investigaciones internas, acoso laboral, sala cuna universal y sistema de cuidadores, consultación de trabajadores en asuntos estratégicos de empresas de mayor envergadura, terminación de contratos por mal desempeño, etc”.

César Navarro Contreras, de CMS- Albiñana & Suárez de Lezo – España (Madrid): “El Gobierno de España emprendió, desde el inicio de la legislatura actual iniciada en el año 2019, un programa de actualización de la normativa laboral centrado en la igualdad, la reducción del uso de la temporalidad, la modernización de procedimientos y el uso de las tecnologías en el ámbito laboral, con carácter prioritario.

Así, ya en marzo de 2019, pudimos ver las primeras pinceladas de la normativa de igualdad, aspecto que supuso, por un lado, el registro de salario distinguiendo por género, con la finalidad de consagrar el principio “a igual trabajo igual salario”, al exigirse la justificación de las diferencias salariales. Además, se dotó de nuevo contenido a los planes de igualdad, y se amplió el número de empresas obligadas a tenerlos.

No obstante, la legislación laboral sufrió importantes contratiempos con motivo del COVID-19, y ello no porque no se dictasen normas durante el año 2020, sino porque los reales decretos urgentes de ese periodo tuvieron como finalidad atender los efectos laborales más inmediatos de la pandemia. En concreto, el laboralismo español se vio abocado a tratar aspectos como la suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada y prestaciones de desempleo durante todo el año 2020.

Aun así, incluso en 2020, la legislación laboral vio innovaciones, como fue el impulso que desde el punto de vista normativo se le trató de dar al trabajo, y que ha supuesto que todas las personas trabajadoras que presten servicios un 30 % o más de su jornada en un periodo de referencia de 3 meses deban tener un acuerdo de trabajo a distancia con la correspondiente compensación de gastos relacionados con sus servicios a distancia, entre otros derechos.

En cuanto a las nuevas tecnologías, en mayo de 2021 España fue pionera en la regulación de una presunción de laboralidad respecto a las personas que prestan servicios para plataformas digitales de reparto; además, se ha regulado tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en algunos convenios colectivos, derechos de información en materia de algoritmos e inteligencia artificial.

Para finalizar el año pasado, en diciembre de 2021, hubo importantes cambios normativos en materias tales como la contratación temporal, que fue sustancialmente modificada en lo que respecta tanto a las causas como los periodos máximos de contratación temporal, la vigencia de los convenios colectivos, las materias prevalentes de los convenios colectivos de empresa, la negociación de medidas de suspensión y reducción de jornada, etc… De hecho, esta última modificación normativa toca tantos temas, que se le conoce como “Reforma Laboral”.

A principios de este año 2022 entró en vigor una normativa que tiene como finalidad la automatización de ciertos aspectos de los procedimientos administrativos sancionadores en materia laboral, aspecto que comportará la utilización de big data en materias para las que sea posible aplicar dichas herramientas. Se trata de un nuevo enfoque que sin duda dará lugar a un intenso debate en los próximos tiempos.

Además, el pasado mes de marzo se ha tenido que atender, desde la perspectiva laboral, la emergencia de la guerra en Ucrania y de la subida de los precios de la gasolina, mediante la aprobación de una norma urgente que ha permitido la obtención de ayudas, así como un criterio flexible para la adopción de medidas de suspensión y de reducción de jornada.

En cuanto al futuro más inmediato, nos encontramos a las puertas de un nuevo “Estatuto del Becario” que regulará la relación de los estudiantes, aún no graduados, que presten servicios en empresas a modo de prácticas. Además, a la luz de la normativa europea, España tiene previsto aprobar durante este año una regulación de protección al denunciante (whistleblowing protection)”.

Adriana Ramírez, de ECIJA – México: “Respecto al Derecho Laboral en México tenemos una normatividad en materia laboral joven, lo cual conlleva a que carezca de experiencia y requiera de más tiempo de maduración para consolidarse. Para contextualizar, no fue hasta febrero de 2017 cuando se empezó a gestar el cambio a la ley que teníamos desde 1973. En 2017, se publicó, en la Primera Sección del Diario Oficial de la Federación, el Decreto por el que se declararon reformadas y adicionadas diversas disposiciones de los Artículos 107 y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de Justicia Laboral.

En esta Reforma Constitucional de febrero de 2017 se adoptaron diversos principios de negociación colectiva y libertad sindical, garantizando la libre elección de dirigentes, a través del voto de los trabajadores de forma personal, libre y secreta, así como el nuevo modelo de justicia laboral.

En septiembre de 2018, México ratificó el “Convenio 98” de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a los derechos de sindicación y negociación colectiva. Ese mismo año, se firmó, junto con Estados Unidos y Canadá, el llamado “T-MEC”, cuyo capítulo 23 y anexo 23-A hacen referencia a temas de libertad sindical y negociación colectiva.

Por tanto, la actual legislación laboral en México es resultado de muchas reformas relativamente recientes. En este mismo sentido, una reforma importante fue la de 2019 sobre la Ley Federal de Trabajo. Esta reforma trajo consigo la desaparición de las juntas de conciliación y en su lugar se crearon los centros de conciliación, en el Poder Ejecutivo, y los tribunales laborales, del Poder Judicial. En ese mismo año, se reconocieron los derechos de las trabajadoras del hogar en dicha ley. En 2012 se introdujo el modelo de subcontratación y en 2021 se acotó con la prohibición del outsourcing de personal.

Respecto a la reforma del outsourcing cabe también mencionar que se impusieron agotadores requisitos administrativos para las empresas respecto al Padrón Público de Contratistas de Servicios Especializados u Obras Especializadas, también denominado REPSE. A mi parecer, esta reforma pareciese más de índole fiscal que laboral.

En definitiva, hemos afianzado muy recientemente nuestra normativa laboral en México y todavía faltan más conquistas laborales. Sin duda, veremos que la legislación laboral tenderá hacia la inclusión y reconocimiento de nuevas formas de empleo y la ampliación de las vacaciones y de las licencias paternas, entre otros asuntos”.

Lidia Vilchez Garcés, de PPU – Perú: “Nos encontramos viviendo un momento muy dinámico e interesante. En primer lugar, a raíz de la pandemia por el COVID-19, durante los últimos dos años, el legislador laboral se ha caracterizado, principalmente, por la emisión de medidas de emergencia, cuya vigencia está (o estuvo) condicionada a la persistencia de circunstancias sanitarias. Ejemplo de estas medidas extraordinarias son, entre otras, la regulación del trabajo remoto, las licencias con goce de haber compensables y la suspensión perfecta de labores.

Adicionalmente a ello, venimos siendo testigos de ciertas modificaciones parciales en la normativa; por un lado, de determinados regímenes especiales, como el régimen laboral agrario y, por otro, de algunas instituciones concretas del régimen general. Ejemplo de lo segundo son las recientes modificaciones que restringen dramáticamente el recurso a la tercerización de servicios, además del incremento de la Remuneración Mínima Vital.

A propósito de estas dos últimas modificaciones se cuestiona su implementación unilateral por parte del Ministerio de Trabajo, sin promover ni garantizar un diálogo social tripartito (que incluya a representantes de trabajadores y empleadores) en el espacio institucional con que se cuenta para ello: el Consejo Nacional de Trabajo (CNT).

De similar origen unilateral es el Anteproyecto del Código de Trabajo, pre- publicado en abril de este año. Esta propuesta ha sido elaborada e impulsada directamente desde el Ministerio de Trabajo (sin pasar previamente por el CNT) y, antes que una simple recopilación o unificación de la normativa actual, busca introducir cambios sustanciales en determinados aspectos de suma relevancia (contratación temporal, sindicalización, huelga, grupos de empresas, tercerización, por citar algunos). Este anteproyecto peca de algo de la máxima relevancia: ha omitido a más del 70 % de la población económicamente activa que se encuentra en situación de informalidad y, por tanto, completamente fuera del alcance de la legislación laboral. Es decir, el Anteproyecto añade presión al universo cada vez menor de empresas y trabajadores formales, dejando de lado completamente la enorme tarea pendiente consistente en la formalización empresarial y laboral”.

¿En qué punto se encuentra la legislación laboral en cuanto a los planes de igualdad?

Pablo Mastromarino, de Tanoira Cassagne – Argentina: “A contrario de lo que ocurre en materia de modernización laboral, donde señalé que la Argentina tiene una asignatura pendiente, nuestro país tiene una larga tradición normativa en materia de igualdad.

Desde hace unos 70 años, la Argentina incorporó a su texto constitucional el principio de “igual remuneración por igual tarea”. Este principio fue luego recogido por nuestra Ley de Contrato de Trabajo, al prohibir todo tipo de discriminaciones por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad y al consagrar la igualdad de trato que el empleador debe dispensar a los trabajadores.

Luego, en la década de los 80, con la sanción de la denominada Ley Antidiscriminación, nuestro país estableció un mecanismo operativo para combatir situaciones de discriminación en distintos ámbitos, que luego la jurisprudencia ha extendido también a las relaciones laborales.

Es importante señalar también la Ley N° 26.485 de Protección Integral a las Mujeres que contempla mecanismos específicos de protección en materia de violencia laboral.

Finalmente, hace poco más de un año, nuestro país ratificó el Convenio N° 190 de la OIT Contra la Violencia y el Acoso Laboral”.

Paulina Miranda, de PPU – Chile: “El principio de igualdad está consagrado en la Constitución Política y recogido por el Código del Trabajo. Además de la prohibición de discriminación, el principio de igualdad se ve especialmente reflejado en el principio de igualdad salarial, concebido desde la perspectiva del género: hombres y mujeres que desempeñan el mismo servicio tienen derecho a la misma paga (sin perjuicio de lo cual, basado en el principio de no discriminación, se entiende que el principio de igualdad salarial puede extenderse a nivel general: dos personas que realizan el mismo trabajo tienen derecho al mismo pago).

Sin embargo, creo que más que planes de igualdad, el acento debe estar puesto en planes de diversidad, equidad e inclusión (DE&I), puesto que tratar como iguales a quienes son diferentes no parece ser la respuesta apropiada”.

Helena Monzón, de CMS- Albiñana & Suárez de Lezo – España (Madrid): “Como adelantábamos en la pregunta anterior, España tiene una nueva normativa en materia de planes de igualdad desde el año 2019, que afecta a los planes de igualdad. No obstante, es necesario precisar que en España los planes de igualdad han existido desde el año 2007, con motivo de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

En este sentido, se entiende que los planes de igualdad son una herramienta que permite al mundo empresarial evaluar su situación y establecer medidas que le permitan dar pasos dirigidos a la igualdad de género. Es por ello que, con el tiempo, se hizo necesario actualizar la normativa, con la finalidad de ajustarse mejor a la situación empresarial actual.

De esta forma, en España desde este año, las empresas con 50 trabajadores o más tienen la obligación de tener planes de igualdad (en 2007, solo las empresas con 250 trabajadores o más tenían esta obligación). Además, como parte de la negociación de los planes de igualdad es necesario realizar un diagnóstico de la situación que permita a las empresas conocer los puntos en los que debe centrar su atención para progresar en su camino a la igualdad.

Por último, conviene tener presente que los planes de igualdad también suponen la obligación de realizar una auditoria retributiva, de forma que las partes negociadoras de los planes de igualdad (sindicatos o representantes legales de los trabajadores) tengan conocimiento detallado de cada puesto de trabajo y concepto retributivo en el que puede haber diferencias en favor de uno u otro género.

En nuestra experiencia negociando este tipo de planes, lo más importante es la preparación previa, de cara que el diagnóstico de la situación sea lo más real posible y se identifiquen correctamente las medidas a adoptar. Nuestra perspectiva es que, si existe una obligación legal en la materia, idealmente debería irse más allá del mero cumplimiento formal, ayudando a nuestros clientes a convertir estos planes en herramientas de verdadera captación y retención del talento”.

Adriana Ramírez, de ECIJA – México: “El tema no es la legislación laboral a mi parecer, aunque personalmente creo que deben detallarla al respecto. El tema medular de la igualdad radica en la cultura de las empresas y la aplicación de esta entre los empleadores y los trabajadores para crear una cultura de pertenencia, sin perjuicio del color, religión, raza, género, preferencia sexual, entre otros.

Desde ECIJA México estamos viendo a este respecto una mayor preocupación de nuestros clientes por cumplir y crear planes de igualdad. El mundo de los negocios ha cambiado y es más consciente de su papel por la igualdad. No obstante, dejando la legislación de un lado, es responsabilidad de cada individuo no discriminar, y mantener un ambiente laboral libre de discriminación e igualdad. En definitiva, considero que mientras que el individuo no interiorice que la igualdad es un deber y estilo de vida, por más que se encuentre en la legislación, no se puede obligar al individuo a tener un pensamiento de igualdad. En ese sentido, nos hace falta mucha educación y concienciación de la ciudadanía para acometer un cambio social real”.

Lidia Vilchez Garcés, de PPU – Perú: “En Perú se cuenta con algunas normas directamente orientadas a procurar la igualdad y no discriminación por motivos de género, tanto durante los procedimientos de selección y contratación como durante la vigencia del vínculo laboral. Uno de estos dispositivos es la Ley N° 30709, “Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres”, y su Reglamento.

Estas normas imponen a las empresas la obligación de garantizar -a través de la elaboración de instrumentos internos como Políticas Salariales y Cuadros de Categorías y Funciones- que las diferencias remunerativas entre su personal se sustenten en criterios objetivos y razonables, libres de elementos discriminatorios por motivos de género o por cualquier otro motivo prohibido. Desde el lado de las autoridades laborales, incluso se han implementado protocolos especiales para que los inspectores de la SUNAFIL fiscalicen el cumplimiento de dichas obligaciones.

Otras normas a destacar son aquellas referidas a la prevención y sanción del hostigamiento sexual en el trabajo, y a la implementación de lactarios en los centros de labores. Este tipo de normativa también coadyuva a combatir tratos discriminatorios en los ambientes de trabajo, toda vez que exige a las empresas garantizar condiciones materiales que permitan a sus trabajadoras desempeñarse profesionalmente con similares condiciones y en igualdad de oportunidades que sus pares masculinos.

Si bien se aprecia un avance importante en la legislación nacional, lo cierto es que aún queda mucho camino por recorrer. Particular atención de nuestros legisladores merecería la situación actual de nuestros modelos previsionales. Cualquier eventual reforma a los sistemas de seguridad social en salud o en pensiones no debe olvidar que, en nuestro contexto nacional, muchas veces, por diversos factores (tales como el puesto de relieve a raíz de la pandemia), las mujeres se ven en la necesidad de interrumpir o suspender sus carreras profesionales para atender al cuidado del hogar. Estas circunstancias deberían ser tomadas en cuenta con ocasión de la determinación de periodos equitativos y razonables de aportes mínimos, a efectos de que las mujeres puedan acceder en verdadera igualdad de condiciones a las distintas prestaciones que ofrece la seguridad social en nuestro país”.