Um ano após a publicação da obra Direito do Trabalho na Ibero-América: aperfeiçoável, sobrerregulado e protecionista, por ocasião do Dia Internacional do Trabalhador, revisamos, neste ano de 2022, com outros especialistas da área, o estado do Direito do Trabalho na Argentina, Chile, Espanha, México e Peru em termos de novas regulamentações e reformas normativas, bem como planos de igualdade.
Juntamente com Pablo Mastromarino, sócio do departamento de Direito do Trabalho do escritório argentino Tanoira Cassagne, descobrimos que a legislação trabalhista daquele país apresenta deficiências significativas. No entanto, ele observa que o país possui uma longa tradição jurídica em relação à igualdade.
Por sua vez, Paulina Miranda, sócia da área trabalhista do escritório Philippi, Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU) – Chile, comentou que a legislação trabalhista chilena é robusta e desenvolvida, e que o princípio da igualdade está consagrado na Constituição.
Em relação à Espanha, consultamos César Navarro Contreras, sócio-gerente do Departamento Trabalhista da CMS-Albiñana & Suárez de Lezo – Madrid, e Helena Monzón, associada, que descreveram as políticas trabalhistas implementadas pelo governo. Eles afirmaram que, desde 2019, a legislação tem se concentrado na igualdade; em 2020, foram promulgadas regulamentações em resposta à COVID-19; em dezembro de 2021, houve mudanças regulatórias significativas relativas aos contratos de trabalho temporário; e, em março passado, a situação de emergência na Ucrânia e o aumento dos preços da gasolina foram abordados sob a perspectiva trabalhista.
Conversamos com Adriana Ramírez, sócia responsável pelo Departamento do Trabalho da ECIJA – México, que indicou que as leis trabalhistas no país são recentes, o que significa que ainda precisam de experiência e tempo para amadurecer e se consolidar. No entanto, ela se mostra otimista quanto a novos avanços na área trabalhista, incluindo a inclusão e o reconhecimento de novas formas de emprego, e a ampliação do período de férias e da licença-paternidade.
No Peru, Lidia Vilchez Garcés, sócia do departamento de direito trabalhista do escritório Philippi, Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU), nos contou que, em matéria trabalhista, estão vivenciando um momento muito dinâmico e interessante em decorrência da pandemia de COVID-19 e que, além disso, já existem algumas normas voltadas diretamente para garantir a igualdade e a não discriminação com base no gênero.
Qual é o estado atual do Direito do Trabalho em termos de novas regulamentações e reformas regulatórias?
Pablo Mastromarino, de Tanoira Cassagne – Argentina: “A legislação trabalhista na Argentina apresenta importantes questões pendentes, tanto em termos de estímulo ao emprego quanto em relação à evolução atual do trabalho.
Nossa legislação ainda mantém uma abordagem muito rígida em relação às relações trabalhistas. Seu principal marco regulatório, a Lei do Contrato de Trabalho, e grande parte dos Acordos Coletivos de Trabalho que regem as principais atividades, têm mais de 50 anos.
Nossas leis não acompanharam a evolução que a dinâmica do emprego e do mercado de trabalho tem apresentado nos últimos anos.
Embora tenham surgido nos últimos anos diversas alternativas para modernizar as relações de trabalho e adaptá-las à dinâmica do trabalho atual, esses projetos – por ora – não obtiveram sucesso.
O conceito de trabalho dependente está sendo reformulado globalmente, e é essencial que a Argentina adapte sua legislação a essa realidade para ser compatível com o emprego digital, a economia colaborativa, as chamadas “economias gig”, novas plataformas, etc.
Embora o nosso Congresso Nacional tenha aprovado uma lei sobre o teletrabalho no ano passado, ela ficou aquém e não atendeu às expectativas do mercado nem dos diversos atores sociais.”
Paulina Miranda, da PPU – Chile: “Em comparação com a região, a legislação trabalhista chilena é robusta e desenvolvida: possui um Código do Trabalho que reúne todas as normas trabalhistas e que vem sendo constantemente aprimorado ao longo dos anos, abordando e buscando soluções para os novos problemas trabalhistas que surgem constantemente: proteção dos direitos fundamentais e da não discriminação, contratos especiais de acordo com a atividade, teletrabalho, negociação coletiva, modernização da Diretoria do Trabalho e inclusão de pessoas com deficiência.
Da mesma forma, durante a pandemia, diversas regulamentações foram emitidas para proteger o emprego, a saúde e a vida dos trabalhadores. No entanto, questões como horários de trabalho flexíveis e o direito geralmente consagrado à desconexão, denúncias de irregularidades, restrições pós-contratuais, ofertas de emprego, investigações internas, assédio no local de trabalho, sistemas universais de creche e assistência a cuidadores, consulta aos trabalhadores sobre assuntos estratégicos de grandes empresas, rescisão de contratos por baixo desempenho, etc., ainda precisam ser desenvolvidas.
César Navarro Contreras, da CMS- Albiñana & Suárez de Lezo – Espanha (Madri): “O Governo da Espanha empreendeu, desde o início da atual legislatura, que começou em 2019, um programa para atualizar as normas trabalhistas com foco na igualdade, na redução do uso do trabalho temporário, na modernização dos procedimentos e no uso de tecnologias no local de trabalho, como prioridade.
Assim, já em março de 2019, vislumbramos os primeiros indícios da legislação sobre igualdade, que incluía, por um lado, o registro de salários discriminados por gênero, com o objetivo de consagrar o princípio de “igualdade salarial para trabalho igual”, exigindo justificativa para as diferenças salariais. Além disso, os planos de igualdade receberam novos conteúdos e o número de empresas obrigadas a tê-los foi ampliado.
Contudo, a legislação laboral sofreu retrocessos significativos devido à COVID-19, não por falta de regulamentação em 2020, mas sim porque os decretos reais de emergência desse período visavam abordar os efeitos mais imediatos da pandemia no setor laboral. Especificamente, o direito do trabalho espanhol teve de lidar com questões como a suspensão de contratos de trabalho, a redução do horário de trabalho e o subsídio de desemprego ao longo de 2020.
Ainda assim, mesmo em 2020, a legislação trabalhista apresentou inovações, como o impulso dado ao trabalho do ponto de vista regulatório, que passou a exigir que todos os trabalhadores que prestam serviços por 30% ou mais de sua jornada de trabalho em um período de referência de 3 meses tenham um contrato de trabalho remoto com a correspondente compensação de despesas relacionadas aos seus serviços remotos, entre outros direitos.
Em relação às novas tecnologias, em maio de 2021, a Espanha foi pioneira na regulamentação da presunção de vínculo empregatício para pessoas que prestam serviços para plataformas de entrega digital; além disso, os direitos de informação relativos a algoritmos e inteligência artificial foram regulamentados tanto no Estatuto dos Trabalhadores quanto em alguns acordos coletivos.
Para concluir o ano passado, em dezembro de 2021, ocorreram mudanças regulatórias significativas em áreas como o trabalho temporário, que foi substancialmente modificado em relação às causas e períodos máximos de trabalho temporário, à validade dos acordos coletivos, às questões vigentes nos acordos coletivos das empresas, à negociação de medidas para suspensão e redução da jornada de trabalho, etc. De fato, essa última modificação regulatória abrange tantas questões que ficou conhecida como a “Reforma Trabalhista”.
No início de 2022, entraram em vigor regulamentações com o objetivo de automatizar certos aspectos dos procedimentos de sanção administrativa em matéria trabalhista. Isso envolverá o uso de big data em áreas onde tais ferramentas podem ser aplicadas. Essa nova abordagem certamente gerará intensos debates nos próximos anos.
Além disso, em março passado, do ponto de vista trabalhista, a emergência da guerra na Ucrânia e o aumento dos preços da gasolina tiveram que ser enfrentados por meio da aprovação de um regulamento de emergência que permitia a prestação de auxílio, bem como um critério flexível para a adoção de medidas de suspensão e redução da jornada de trabalho.
Olhando para o futuro imediato, estamos prestes a ter um novo “Estatuto do Estágio” que regulará a relação entre estudantes, ainda não graduados, que prestam serviços em empresas na forma de estágio. Além disso, em consonância com as normas europeias, a Espanha planeja aprovar ainda este ano uma legislação de proteção a denunciantes.
Adriana Ramírez, da ECIJA – México: “Em relação à legislação trabalhista no México, temos um conjunto de normas trabalhistas relativamente novo, o que significa que carece de experiência e precisa de mais tempo para amadurecer e se consolidar. Para contextualizar, foi somente em fevereiro de 2017 que o processo de mudança da lei, vigente desde 1973, teve início. Em 2017, o Decreto que reformou e adicionou diversas disposições aos Artigos 107 e 123 da Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos, referentes à Justiça do Trabalho, foi publicado na Primeira Seção do Diário Oficial da Federação.”
Nessa Reforma Constitucional de fevereiro de 2017, foram adotados diversos princípios de negociação coletiva e liberdade sindical, garantindo a eleição livre de dirigentes, por meio do voto dos trabalhadores de forma pessoal, livre e secreta, bem como o novo modelo de justiça trabalhista.
Em setembro de 2018, o México ratificou a Convenção nº 98 da Organização Internacional do Trabalho, relativa ao direito de sindicalização e negociação coletiva. No mesmo ano, assinou o Acordo Estados Unidos-México-Canadá (USMCA) com os Estados Unidos e o Canadá, cujo Capítulo 23 e Anexo 23-A tratam da liberdade de associação e da negociação coletiva.
Portanto, a legislação trabalhista atual no México é resultado de muitas reformas relativamente recentes. Nesse mesmo sentido, uma reforma significativa foi a emenda de 2019 à Lei Federal do Trabalho. Essa reforma levou à eliminação das juntas de conciliação e à criação de centros de conciliação no âmbito do Poder Executivo e de tribunais do trabalho no âmbito do Poder Judiciário. No mesmo ano, os direitos dos trabalhadores domésticos foram reconhecidos em lei. O modelo de subcontratação foi introduzido em 2012 e ainda mais restringido em 2021 com a proibição da terceirização.
No que diz respeito à reforma da terceirização, vale mencionar também que foram impostas exigências administrativas exaustivas às empresas referentes ao Cadastro Público de Empreiteiras para Serviços ou Obras Especializadas, também conhecido como REPSE. Na minha opinião, essa reforma parece ter mais implicações fiscais do que trabalhistas.
Em resumo, fortalecemos recentemente nossas leis trabalhistas no México, e ainda há mais conquistas trabalhistas por vir. Sem dúvida, veremos a legislação trabalhista avançar rumo à inclusão e ao reconhecimento de novas formas de emprego e à extensão do período de férias e da licença parental, entre outras questões.
Lidia Vilchez Garcés, da PPU – Peru: “Estamos vivendo um momento muito dinâmico e interessante. Primeiramente, como resultado da pandemia de COVID-19, nos últimos dois anos, a legislação trabalhista tem sido caracterizada principalmente pela emissão de medidas emergenciais, cuja validade é (ou era) condicionada à persistência das circunstâncias sanitárias. Exemplos dessas medidas extraordinárias incluem, entre outras, a regulamentação do trabalho remoto, licença remunerada e a suspensão de contratos de trabalho.”
Além disso, temos observado algumas modificações parciais na legislação; por um lado, em regimes específicos, como o regime trabalhista agrícola, e, por outro, em algumas instituições específicas dentro do regime geral. Exemplos deste último incluem as recentes alterações que restringem drasticamente o uso de serviços terceirizados, bem como o aumento do Salário Mínimo Vital.
Com relação a essas duas últimas modificações, questiona-se sua implementação unilateral pelo Ministério do Trabalho, sem promover ou garantir um diálogo social tripartite (que inclua representantes de trabalhadores e empregadores) no espaço institucional disponível para esse fim: o Conselho Nacional do Trabalho (CNT).
De origem unilateral semelhante é o Projeto de Código do Trabalho, pré-publicado em abril deste ano. Esta proposta foi elaborada e promovida diretamente pelo Ministério do Trabalho (sem consulta prévia ao Conselho Nacional do Trabalho) e, em vez de simplesmente compilar ou unificar as normas vigentes, busca introduzir mudanças substanciais em certos aspectos de grande relevância (contratos temporários, sindicalização, greves, grupos empresariais, terceirização, entre outros). Este projeto apresenta uma falha crítica: omite mais de 70% da população economicamente ativa, que se encontra no setor informal e, portanto, completamente fora do alcance da legislação trabalhista. Em outras palavras, o Projeto pressiona ainda mais o número cada vez menor de empresas e trabalhadores formais, desconsiderando completamente a enorme tarefa pendente de formalizar as empresas e o emprego.
Qual é a situação da legislação trabalhista em relação aos planos de igualdade?
Pablo Mastromarino, de Tanoira Cassagne – Argentina: “Ao contrário do que acontece em termos de modernização do trabalho, onde apontei que a Argentina tem um problema pendente, nosso país tem uma longa tradição normativa em termos de igualdade.
Há cerca de 70 anos, a Argentina incorporou o princípio da “igualdade salarial para trabalho igual” em sua Constituição. Esse princípio foi posteriormente consagrado na Lei do Contrato de Trabalho, que proíbe todas as formas de discriminação com base em sexo, raça, nacionalidade, religião, filiação política, filiação sindical ou idade, e estabelece o tratamento igualitário que os empregadores devem proporcionar a todos os trabalhadores.
Então, na década de 1980, com a promulgação da chamada Lei Antidiscriminação, nosso país estabeleceu um mecanismo operacional para combater situações de discriminação em diferentes áreas, mecanismo esse que a jurisprudência posteriormente estendeu também às relações trabalhistas.
É importante destacar também a Lei nº 26.485 sobre Proteção Integral das Mulheres, que inclui mecanismos específicos de proteção em relação à violência no local de trabalho.
Finalmente, há pouco mais de um ano, nosso país ratificou a Convenção nº 190 da OIT contra a Violência e o Assédio no Trabalho.”
Paulina Miranda, da PPU – Chile: “O princípio da igualdade está consagrado na Constituição Política e incluído no Código do Trabalho. Além da proibição da discriminação, o princípio da igualdade se reflete especialmente no princípio da igualdade salarial, concebido sob uma perspectiva de gênero: homens e mulheres que realizam o mesmo serviço têm direito à mesma remuneração (sem prejuízo do qual, com base no princípio da não discriminação, entende-se que o princípio da igualdade salarial pode ser estendido em nível geral: duas pessoas que realizam o mesmo trabalho têm direito à mesma remuneração).
No entanto, acredito que, em vez de planos de igualdade, a ênfase deveria ser em planos de diversidade, equidade e inclusão (DE&I), já que tratar aqueles que são diferentes como iguais não parece ser a resposta apropriada.”
Helena Monzón, da CMS-Albiñana & Suárez de Lezo – Espanha (Madri): “Como mencionamos na pergunta anterior, a Espanha implementou novas regulamentações sobre planos de igualdade em 2019, que afetam esses planos. No entanto, é importante esclarecer que os planos de igualdade existem na Espanha desde 2007, em virtude da Lei Orgânica 3/2007, de 22 de março, para a igualdade efetiva entre mulheres e homens.
Nesse sentido, os planos de igualdade são entendidos como uma ferramenta que permite ao mundo empresarial avaliar sua situação e estabelecer medidas que possibilitem avançar rumo à igualdade de gênero. Portanto, ao longo do tempo, tornou-se necessário atualizar as normas para melhor refletir o ambiente empresarial atual.
Assim, na Espanha, a partir deste ano, as empresas com 50 ou mais funcionários são obrigadas a ter planos de igualdade (em 2007, apenas as empresas com 250 ou mais funcionários tinham essa obrigação). Além disso, como parte da negociação dos planos de igualdade, é necessário realizar uma análise situacional para ajudar as empresas a identificar as áreas em que precisam concentrar sua atenção para avançar rumo à igualdade.
Por fim, é importante ter em mente que os planos de igualdade também implicam a obrigação de realizar uma auditoria salarial, para que as partes que negociam os planos de igualdade (sindicatos ou representantes legais dos trabalhadores) tenham conhecimento detalhado de cada cargo e conceito salarial em que possam existir diferenças em favor de um gênero ou de outro.
Em nossa experiência na negociação desse tipo de plano, o mais importante é o planejamento prévio, para que o diagnóstico da situação seja o mais realista possível e as medidas a serem adotadas sejam corretamente identificadas. Nossa perspectiva é que, se houver uma obrigação legal nessa área, o ideal é que ela vá além do mero cumprimento formal, ajudando nossos clientes a transformar esses planos em verdadeiras ferramentas para atrair e reter talentos.
Adriana Ramírez, de ECIJA – México: “A questão não é a legislação trabalhista, na minha opinião, embora eu pessoalmente acredite que eles devam elaborá-la. A questão central da igualdade reside na cultura das empresas e na sua aplicação entre empregadores e trabalhadores para criar uma cultura de pertencimento, sem preconceitos com base em cor, religião, raça, gênero, orientação sexual, entre outros.
Na ECIJA México, observamos uma crescente preocupação entre nossos clientes com relação à conformidade e à criação de planos de igualdade. O mundo empresarial mudou e está mais consciente de seu papel na promoção da igualdade. Contudo, independentemente da legislação, é responsabilidade de cada indivíduo evitar a discriminação e manter um ambiente de trabalho livre de discriminação e que promova a igualdade. Em última análise, acredito que, a menos que os indivíduos internalizem que a igualdade é um dever e um modo de vida, por mais que esteja consagrada em lei, não podem ser forçados a adotar uma mentalidade igualitária. Nesse sentido, precisamos de muito mais educação e conscientização entre os cidadãos para gerar uma verdadeira mudança social.
Lidia Vilchez Garcés, da PPU – Peru: “No Peru, existem algumas normas que visam diretamente garantir a igualdade e a não discriminação com base no gênero, tanto durante os processos de seleção e contratação quanto ao longo de toda a relação de trabalho. Um desses instrumentos é a Lei nº 30709, “Lei que proíbe a discriminação salarial entre homens e mulheres”, e seu Regulamento.
Essas normas exigem que as empresas garantam — por meio do desenvolvimento de instrumentos internos, como Políticas Salariais e Organogramas de Cargos e Funções — que as diferenças salariais entre seus funcionários sejam baseadas em critérios objetivos e razoáveis, livres de discriminação por gênero ou qualquer outro motivo proibido. As autoridades trabalhistas implementaram inclusive protocolos específicos para que os inspetores da SUNAFIL monitorem o cumprimento dessas obrigações.
Outras regulamentações importantes incluem aquelas relacionadas à prevenção e punição do assédio sexual no local de trabalho, bem como a implementação de salas de amamentação nos locais de trabalho. Esse tipo de legislação também ajuda a combater o tratamento discriminatório no ambiente de trabalho, uma vez que exige que as empresas garantam condições materiais que permitam que suas funcionárias atuem profissionalmente em condições semelhantes e com igualdade de oportunidades em relação aos seus colegas homens.
Embora progressos significativos tenham sido feitos na legislação nacional, ainda há um longo caminho a percorrer. O estado atual dos nossos sistemas de pensões merece atenção especial por parte dos nossos legisladores. Qualquer eventual reforma dos sistemas de segurança social na área da saúde ou das pensões não deve esquecer que, no nosso contexto nacional, as mulheres muitas vezes se veem obrigadas a interromper ou suspender as suas carreiras profissionais para cuidar dos seus lares devido a diversos fatores (como os evidenciados pela pandemia). Estas circunstâncias devem ser tidas em conta na definição de períodos mínimos de contribuição equitativos e razoáveis, para que as mulheres possam aceder aos diversos benefícios oferecidos pela segurança social no nosso país em condições verdadeiramente iguais.
