Nesta segunda parte, cuja primeira foi publicada há alguns dias , continuamos nossa conversa com María Orio González, sócia do escritório internacional Abdón Pedrajas Littler (Espanha); Jorge de Presno, sócio da Basham, Ringe y Correa, SC (México); Francisca Corti Viviani, sócia da Carey (Chile); Santiago Martínez Méndez, sócio da Godoy Córdoba (Colômbia); Enrique M. Stile, sócio da Marval, O’Farrell & Mairal (Argentina); Julio Villalobos, associado sênior da Miranda & Amado Abogados (Peru); e Iñigo Sagardoy, presidente da Sagardoy Abogados (Espanha). Eles explicam como as leis trabalhistas vigentes proíbem e penalizam todos os atos discriminatórios. Contudo, afirmam que, apesar dessas regulamentações, tais práticas persistem em suas jurisdições. Por fim, os especialistas compartilharam suas ideias sobre quais leis eles promulgariam ou reformariam e por quê.
Qual é a situação da legislação trabalhista em seu país em termos de igualdade, diversidade e redução da diferença salarial entre homens e mulheres?
Francisca Corti Viviani, sócia da Carey (Chile): “De um modo geral, a legislação trabalhista chilena proíbe atos de discriminação no Artigo 2º do Código do Trabalho, entendendo-se por tais atos distinções, exclusões ou preferências baseadas em certos motivos que são enumerados, e que certamente incluem sexo e identidade de gênero.
Além disso, há mais de 10 anos, o Artigo 62 bis foi incorporado ao Código do Trabalho, estabelecendo a obrigação do empregador de cumprir o princípio da igualdade salarial entre homens e mulheres que desempenham a mesma função. Não obstante, o mesmo artigo estipula que as diferenças baseadas em fatores como habilidades, qualificações, aptidão, responsabilidade e produtividade não serão consideradas arbitrárias. De acordo com essa disposição, uma funcionária afetada pela desigualdade salarial deve apresentar uma reclamação diretamente ao seu empregador, seguindo o procedimento estabelecido pela empresa em seu Regulamento Interno de Ordem, Higiene e Segurança. Caso a reclamação não seja resolvida, a funcionária poderá recorrer aos procedimentos gerais para denúncia de violações de direitos fundamentais perante a Inspeção do Trabalho ou os Tribunais do Trabalho, visto que não existem procedimentos específicos nesses órgãos para tais casos de descumprimento.
Consequentemente, embora exista regulamentação sobre igualdade salarial, não está claro se ela tem um efeito relevante, precisamente devido à ausência de ferramentas mais eficazes para reclamar indenização por discriminação dessa natureza.
Pelo mesmo motivo, existem atualmente pelo menos dois projetos de lei que buscam reduzir a diferença salarial existente entre homens e mulheres em nosso país por meio de vários mecanismos, incluindo sanções mais severas para os empregadores e o estabelecimento de parâmetros mais objetivos e limitados para a diferenciação salarial.”
María Orio González, sócia da Abdón Pedrajas Littler (Espanha): “Atualmente, como já foi mencionado, foram promulgados dois Decretos Reais (RD 901/2020 e RD 902/2020) com o objetivo de regulamentar os planos de igualdade e a igualdade salarial entre mulheres e homens, sendo obrigatória, pelo Decreto-Lei Real 6/2019, a elaboração e implementação de um plano de igualdade por todas as empresas com 50 ou mais funcionários.
Isso aumentou significativamente o número de empresas obrigadas a ter um plano de igualdade, já que anteriormente apenas empresas com mais de 250 funcionários estavam sujeitas a essa obrigação. Além disso, os temas específicos que devem ser abordados nesses planos foram estabelecidos e definidos.
Da mesma forma, foi estabelecido que todas as empresas devem manter um registro de pagamento para toda a sua força de trabalho, incluindo a gerência e os funcionários de nível sênior. Isso visa garantir a transparência na estrutura de remuneração, assegurando dados precisos e atualizados, bem como acesso adequado às informações salariais, independentemente do porte da empresa, por meio da compilação de dados médios e detalhados.
Jorge de Presno, sócio da Basham, Ringe y Correa, SC (México): “Infelizmente, a disparidade salarial é uma realidade. Desde 2012, a Lei Federal do Trabalho enfatiza a necessidade de eliminar essas desigualdades e disparidades salariais entre homens e mulheres; ou seja, alcançar não apenas a igualdade de gênero, mas também a igualdade no ambiente de trabalho. É uma infração grave e punível o empregador pagar salários diferentes a homens e mulheres por trabalho igual ou semelhante. Qualquer tipo de discriminação no ambiente de trabalho, seja com base em orientação sexual, gênero, nacionalidade, religião ou crenças políticas, é absolutamente proibida, e atenção especial tem sido dada à sua aplicação. Existe inclusive um órgão público, o Conselho Nacional para Prevenir a Discriminação (Conapred), que aplica essas normas com muita eficácia, chegando a impor multas substanciais a quem as viola ou se envolve em tal conduta.”
No entanto, não podemos ignorar o fato de que esse tipo de prática ainda existe.”
Santiago Martínez Méndez, sócio da Godoy Córdoba (Colômbia): “A desigualdade ainda é muito grande, e a pandemia a agravou, considerando que o maior número de empregos perdidos foi em PMEs e nos setores de hotelaria e turismo, onde as mulheres eram predominantemente empregadas. Projetos que levariam a uma maior igualdade de gênero, como licença-maternidade compartilhada para ambos os pais ou uma política trabalhista clara sobre o assunto, não estão avançando.”
Em relação aos salários, temos regulamentos que visam impedir as diferenças salariais com base no gênero e proporcionar proteção especial às mulheres nesse sentido.
Em relação à diversidade, não temos leis específicas, mas temos preceitos constitucionais que promovem a igualdade e a não discriminação, tornando sua eficácia efetiva em múltiplos casos por meio da ação de proteção.”
Enrique M. Stile, sócio da Marval, O’Farrell & Mairal (Argentina): “A Argentina é signatária de tratados internacionais aplicáveis sobre igualdade de gênero, como a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e, mais recentemente, a Convenção 190 da OIT sobre Violência e Assédio no Local de Trabalho, entre outros.
A Constituição Nacional, em seu artigo 14 bis, estabelece que será garantida a igualdade de remuneração para trabalho igual.
Por sua vez, o Artigo 17 da Lei do Contrato de Trabalho proíbe qualquer tipo de discriminação entre trabalhadores com base em sexo, raça, nacionalidade, religião, filiação política, filiação sindical ou idade. O Artigo 81 estabelece o direito à igualdade de tratamento em situações iguais. Estipula que o tratamento desigual será considerado existente quando ocorrer discriminação arbitrária com base em sexo, religião ou raça, exceto quando o tratamento diferenciado se basear em princípios do bem comum, como maior eficiência, diligência ou dedicação às tarefas por parte do trabalhador.
Da mesma forma, a Lei nº 23.592 contra atos discriminatórios estipula que qualquer pessoa que restrinja arbitrariamente os direitos e garantias reconhecidos na Constituição Nacional será obrigada, a pedido da parte lesada, a anular o ato discriminatório ou cessar sua execução e a indenizar os danos morais e materiais. Ela aborda especificamente atos ou omissões discriminatórios com base em motivos como raça, religião, nacionalidade, ideologia, filiação política ou sindical, sexo, condição econômica, condição social ou características físicas.
Apesar da legislação argentina sobre o assunto, é necessário ressaltar que, na prática e de acordo com dados do Instituto Nacional de Estatística e Censos (INDEC) e do Ministério do Trabalho, ainda persiste na Argentina uma significativa disparidade salarial e desigualdade no acesso a cargos de gestão. Há poucos controles por parte das autoridades trabalhistas e quase nenhum incentivo para o cumprimento das normas.
Iñigo Sagardoy, Presidente da Sagardoy Abogados (Espanha): “No ano passado, como já indicamos, o executivo espanhol realizou importantes reformas na área da igualdade por meio de dois decretos reais, o RD 901/2020 sobre planos de igualdade e o RD 902/2020 sobre igualdade salarial, ambos publicados em 14 de outubro de 2020.
O primeiro deles, o Real Decreto 901/2020 sobre planos de igualdade, em vigor desde 14 de janeiro de 2021, visa assegurar que todas as empresas, independentemente do porte, adotem, após negociação prévia, medidas para prevenir qualquer tipo de discriminação entre homens e mulheres e para promover condições que impeçam situações de assédio sexual ou assédio com base no sexo no ambiente de trabalho. Para tanto, as empresas devem estabelecer procedimentos específicos para lidar com eventuais denúncias que venham a receber em decorrência de tais comportamentos.
Além disso, o Real Decreto 902/2020, de 13 de outubro, sobre a igualdade de remuneração entre homens e mulheres, visa garantir a igualdade de gênero e a ausência de discriminação direta e indireta na remuneração. Para tanto, o Real Decreto destaca quatro princípios fundamentais que todas as empresas devem seguir para garantir essa igualdade. Esses quatro pilares são:
1. O princípio da transparência salarial; 2. O registo de salários; 3. O princípio da igualdade de remuneração para trabalho de igual valor; 4. A auditoria salarial.
Este Decreto Real entrou em vigor recentemente, em 14 de abril de 2021, visto que o regulamento estipulava que seria aplicável seis meses após a sua publicação.
Julio Villalobos, Sócio Sênior da Miranda & Amado (Peru): “Existe uma lei (Lei 30709) que visa proibir a discriminação salarial entre homens e mulheres, com base no princípio da igualdade salarial para trabalho igual. Essa legislação foi promulgada em 2018 e resultou na obrigatoriedade de todas as empresas possuírem um organograma com categorias e funções de cargos, além de uma política salarial objetiva.
Em 2019, a diferença salarial nacional entre homens e mulheres era de 29%. O salário médio dos homens era de 1.566 soles, enquanto o das mulheres era de 1.107 soles. Ainda há um longo caminho a percorrer.”
Se você tivesse o poder de promulgar uma lei sobre direitos trabalhistas, qual seria e por quê?
Julio Villalobos, Sócio Sênior da Miranda & Amado (Peru): “No Peru, existe um grande número de regulamentações trabalhistas dispersas, o que dificulta sua compreensão e acesso. Nesse sentido, a principal deficiência do Estado é a conclusão da Lei Geral do Trabalho, que visava integrar todas as normas trabalhistas individuais e coletivas. É importante retomar a discussão e a eventual aprovação dessa lei.”
Santiago Martínez Méndez, sócio da Godoy Córdoba (Colômbia): “Que pergunta difícil… Só uma? Eu escolheria entre duas opções: ou revogar tantas leis desnecessárias, ou empreender uma reforma abrangente da segunda parte do Código Substantivo do Trabalho, que regula a relação entre empregadores e sindicatos. Decisões do Tribunal Constitucional criaram inúmeras brechas que levaram a diversas rupturas nas relações sindicais. Acredito que uma relação saudável entre empresa e sindicato é essencial para a construção de negócios prósperos e trabalho decente.”
María Orio González, sócia da Abdón Pedrajas Littler (Espanha): “O Estatuto dos Trabalhadores, como principal norma de referência em matéria laboral, juntamente com as demais normas de implementação, constitui um conjunto de regras suficiente e completo. O objetivo não seria promulgar novas normas, mas sim aprimorar as existentes e analisar e avaliar as modificações que se fizerem necessárias.”
Francisca Corti Viviani, sócia da Carey (Chile): “Possivelmente, uma das maiores desvantagens da legislação trabalhista chilena é o sistema de indenização em caso de rescisão de contrato de trabalho. No Chile, a indenização legal é reservada para casos específicos de demissão, de modo que o trabalhador não tem direito a qualquer indenização legal, por exemplo, em caso de pedido de demissão, além da compensação por férias não gozadas.
Essa situação às vezes leva os funcionários a adotarem comportamentos que visam provocar a demissão em vez de pedir demissão, interrompendo o curso normal das relações trabalhistas. Além disso, a exigência de justificativa para a demissão e a aplicação de sobretaxas sobre a indenização por rescisão contratual, legalmente obrigatória, em casos de demissão injustificada, resultaram em um nível de litígios em torno das rescisões contratuais superior ao desejável. Esses litígios foram parcialmente alimentados pelos critérios extremamente rigorosos aplicados pelos tribunais para determinar a validade dos motivos da demissão, como “necessidades da empresa”, que muitas vezes representam a única opção do empregador para rescindir o contrato.
Nesse contexto, uma possível alternativa a ser considerada é a criação de um sistema de indenização para todos os eventos, por meio de contribuições para um fundo que se acumula ao longo da relação de trabalho e que permite financiar o pagamento da indenização no momento da rescisão do contrato de trabalho.
Jorge de Presno, sócio da Basham, Ringe y Correa, SC (México): “Não existe lei perfeita; todas as leis podem ser aprimoradas. Acredito que a Lei Federal do Trabalho do México seja uma boa lei e, com as recentes adições, muitas das quais provenientes de tratados e convenções internacionais ratificados pelo México, ela foi aprimorada. O que eu tentaria incorporar são duas coisas:
- Primeiro, a paridade processual; isto é, que as partes em litígios laborais sejam iguais perante a lei. E, de alguma forma, que a proteção histórica do Artigo 123 da Constituição de 5 de fevereiro de 1817, que está em vigor, seja gradualmente implementada, pois o trabalhador já está suficientemente protegido pela legislação.
- Outro ponto é que os ativos de uma empresa devem ser melhor protegidos, assim como o investimento do empregador. Se um trabalhador tem salários atrasados, eles devem ser pagos, mas isso não deve ser motivo para atacar os ativos da fonte de emprego, e no México, certos aspectos relacionados precisam ser incluídos. Embora isso não aconteça no México, acho que deveríamos incluir.
Iñigo Sagardoy, Presidente da Sagardoy Abogados (Espanha): “Se dependesse de mim promulgar uma lei trabalhista, escolheria uma que abordasse a simplificação dos contratos de trabalho, dada a multiplicidade de contratos existentes na Espanha, e que promovesse a estabilidade no emprego em nosso país. Da mesma forma, uma legislação que incentivasse claramente a formação continuada dos trabalhadores, dado o impacto que a digitalização e as novas tecnologias estão tendo no mundo do trabalho.”
Enrique M. Stile, sócio da Marval, O’Farrell & Mairal (Argentina): “Em vez de promulgar uma nova regulamentação, entendo que seria necessário revisar e atualizar a existente.
A dinâmica das relações de trabalho tem mudado significativamente, incorporando novas formas de trabalho e prestação de serviços. Por exemplo, os serviços de entrega e os serviços baseados em plataformas, assim como os serviços de transporte, representam uma parte muito importante da atividade econômica atual, especialmente na Argentina. Não podemos perder a oportunidade de fomentar o crescimento desses serviços e, para isso, precisamos repensar as regulamentações vigentes.
Infelizmente, temos um quadro regulatório concebido com base em um sistema arcaico de provisão de trabalho, o que, de certa forma, nos impede de motivar e promover investimentos, gerar maior desenvolvimento e reduzir a preocupante taxa de desemprego.”
