II parte: Derecho laboral en Iberoamérica: perfectible, sobrerregulado y proteccionista

5 de mayo|
Por Heidi Maldonado

En esta segunda entrega, la primera publicada hace unos días, continuamos conversando con María Orio González, socia del despacho con estructura internacional como Abdón Pedrajas Littler (España); Jorge de Presno, socio de Basham, Ringe y Correa, S.C. (México); Francisca Corti Viviani, socia de Carey (Chile); Santiago Martínez Méndez, socio de Godoy Córdoba (Colombia); Enrique M. Stile, socio de Marval, O’Farrell & Mairal (Argentina); Julio Villalobos, asociado senior de Miranda & Amado Abogados (Perú); e Iñigo Sagardoy, presidente de Sagardoy Abogados (España), quienes exponen cómo, desde las legislaciones laborales existentes, se prohíbe y se sanciona todo acto discriminatorio, sin embargo, afirman que a pesar de las normas existentes aún persisten este tipo de prácticas en sus jurisdicciones. Finalmente, los especialistas aportaron ideas de cuáles leyes promulgarían o reformarían y por qué.

¿En qué punto se encuentra la ley laboral en su país para lograr una equidad, diversidad y reducción de la brecha salarial entre mujeres y hombres?

Francisca Corti Viviani, socia en Carey (Chile): “En términos generales, la legislación laboral chilena prohíbe los actos de discriminación en el artículo 2° del Código del Trabajo, entendiéndose por tales las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en ciertos motivos que se enumeran, y que incluyen ciertamente el sexo y la identidad de género.

Por otra parte, hace más de 10 años se incorporó el artículo 62 bis al Código del Trabajo, en el cual se establece la obligación del empleador de dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten servicios en un mismo trabajo. Sin perjuicio de ello, el mismo artículo establece que no serán consideradas diferencias arbitrarias aquellas que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad y productividad. En virtud de esta norma, la trabajadora afectada por una desigualdad salarial debe presentar un reclamo directamente ante su empleador de conformidad al procedimiento que la misma empresa haya regulado dentro del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad. En el evento de que el reclamo no sea satisfecho, la trabajadora puede seguir los cursos generales de denuncia de vulneración de derechos fundamentales ante la Inspección del Trabajo o ante los Tribunales Laborales, sin que existan procedimientos especiales ante dichos organismos para el evento de un incumplimiento de este tipo.

En consecuencia, si bien existe una regulación en materia de igualdad salarial, no es claro que tenga un efecto relevante, precisamente por la ausencia de herramientas de mayor efectividad para reclamar de discriminaciones de esta naturaleza.

Por el mismo motivo, actualmente existen al menos dos proyectos de ley que persiguen disminuir la brecha salarial existente en nuestro país entre hombres y mujeres a través de diversos mecanismos, que incluyen sanciones más severas para los empleadores y el establecimiento de parámetros objetivos y más acotados de diferenciación salarial”.

María Orio González, socia de Abdón Pedrajas Littler (España): “Actualmente, como se ha apuntado, se han promulgado dos Reales decretos (RD 901/2020 y RD 902/2020) encaminados a regular los planes de igualdad y la igualdad retributiva entre mujeres y hombres, habiéndose establecido la obligación a través del Real Decreto Ley 6/2019, de que todas las empresas con 50 o más trabajadores elaboren y apliquen un plan de igualdad.

De este modo ha quedado considerablemente incrementado el número de empresas obligadas a tener un plan de igualdad, dado que, con anterioridad, solo las empresas con más de 250 trabajadores tenían esta obligación. Además, se han establecido y fijado las materias concretas que, obligatoriamente deben ser tratadas en los mismos.

De la misma forma se ha establecido la obligatoriedad para todas las empresas de tener un registro retributivo de toda su plantilla, incluido el personal directivo y altos cargos. Y ello, con la finalidad de garantizar la transparencia en la configuración de las percepciones, de manera fiel y actualizada, así como un adecuado acceso a la información retributiva, al margen de su tamaño, mediante la elaboración de datos promediados y desglosados”.

Jorge de Presno, socio de Basham, Ringe y Correa, S.C. (México): “Desafortunadamente, la brecha es una realidad, la Ley Federal del Trabajo desde el año 2012 le pone un énfasis a que estas inequidades y brechas entre las formas de remunerar a hombres y mujeres se acabe; es decir, que se logre una equidad no solo de genero sino laboral. Es una falta grave, sancionable, que un patrón pague salarios diferentes en trabajos iguales o similares entre un hombre y una mujer, cualquier tipo de discriminación laboral, bien sea por orientación sexual, de género, nacionalidad, religión o credo político está absolutamente prohibido y se ha puesto una especial atención en hacerlo cumplir, incluso hay un organismo público que se llama Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (Conapred), que aplica esta normatividad en una forma verdaderamente importante al grado de imponer multas muy grandes a quienes violen estas normas o incurran en estas conductas.

Sin embargo, no podemos tapar el sol con un dedo y desafortunadamente siguen existiendo este tipo de prácticas”.

Santiago Martínez Méndez, socio de Godoy Córdoba (Colombia): “La brecha aún es muy grande y la pandemia la agudizó, teniendo en cuenta que la mayor cantidad de empleos perdidos fue en las Mipymes y sectores de hotelería y turismo, donde coinciden que había mayoritariamente mujeres contratadas. No avanzan proyectos que conlleven a mayor equidad de género como licencias de maternidad compartidas entre el padre y la madre ni una política laboral clara en la materia.

En materia salarial, contamos con normas que apuntan a evitar diferenciaciones salariales por razones de género y protección especial a la mujer en dicho sentido.

En materia de diversidad no tenemos leyes en particular, pero sí preceptos constitucionales que propenden por la igualdad y la no discriminación, materializando su efectividad en múltiples casos, por medio de la acción de tutela”.

Enrique M. Stile, socio de Marval, O’Farrell & Mairal (Argentina): “Argentina es parte de tratados internacionales aplicables sobre igualdad de género, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y, recientemente, el Convenio 190 de la OIT sobre Violencia y Acoso en el ámbito laboral, entre otros.

La Constitución Nacional en el 14 bis establece que se asegurará igual remuneración por igual tarea.

Por su parte, la Ley de Contrato de Trabajo en su artículo 17 establece la prohibición de cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. En el artículo 81 establece el derecho de igualdad de trato en igualdad de situaciones. Dispone que se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, con la excepción de cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.

Asimismo, la Ley N° 23.592 contra actos discriminatorios dispone que quien arbitrariamente restrinja los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material. Considera particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

Sin perjuicio de la legislación argentina en la materia, resulta necesario remarcar que a nivel fáctico y según lo indica los datos del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC) y el Ministerio de Trabajo, existe aún una marcada brecha salarial en Argentina y desigualdad respecto de la ocupación de cargos gerenciales. Existen pocos controles de la autoridad administrativa del trabajo y casi nulos incentivos para cumplir con la normativa”.

Iñigo Sagardoy, presidente de Sagardoy Abogados (España): “El pasado año, como hemos indicado, el ejecutivo español realizó importantes reformas en materia de igualdad mediante dos reales decretos, el RD 901/2020 de planes de igualdad y el RD 902/2020 de igualdad retributiva, publicados ambos en fecha de 14 de octubre de 2020.

Con el primero de ellos, el RD 901/2020 de planes de igualdad, en vigor desde el 14 de enero de 2021, se pretende que todas las empresas con independencia de su tamaño adopten, con previa negociación, medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación entre hombres y mujeres y, promover además condiciones que eviten situaciones de acoso sexual o por razón de sexo en el trabajo. Para ello, las empresas deberán establecer procedimientos específicos que puedan auxiliar las posibles reclamaciones que tuvieran con motivo de este tipo de comportamientos.

Por otra parte, el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre hombres y mujeres busca cumplir con la garantía de igualdad de género y la ausencia de discriminación directa e indirecta en la retribución. Para ello, el real decreto hace hincapié en cuatro ideas fundamentales que toda empresa debe cumplir para garantizar esta igualdad. Estos cuatro pilares son:

1. El principio de transparencia retributiva;

2. El registro retributivo;

3. El principio de retribuir igual trabajos de igual valor y;

4. La auditoría salarial.

La entrada en vigor de este Real Decreto se ha producido con carácter reciente, el 14 de abril de 2021, ya que la norma establecía que sería de aplicación una vez pasados seis meses desde su publicación”.

Julio Villalobos, asociado senior de Miranda & Amado (Perú): “Existe una ley (Ley 30709) que tiene como objeto prohibir la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, en virtud del principio de igual remuneración ante igual trabajo. Esta normativa fue promulgada en el año 2018 y ha generado que todas las empresas cuenten con un cuadro de categorías y funciones, y una política salarial objetiva.

En el año 2019, a nivel nacional, la brecha era de 29 % de remuneraciones entre hombres y mujeres. La remuneración promedio de hombres ascendía a 1566 soles y de mujeres 1107 soles. Aún hay mucho camino por recorrer”.

Si en tus manos estuviera promulgar una ley en materia de derecho laboral, ¿cuál sería y por qué?

Julio Villalobos, asociado senior de Miranda & Amado (Perú): “En el Perú existe una gran cantidad de normas laborales dispersas, lo que dificulta su comprensión y acceso. En esa línea, la gran deuda del Estado es la culminación de la Ley General del Trabajo que tenía como finalidad la integración de toda la normativa laboral individual y colectiva. Es importante retomar su discusión y eventual aprobación”.

Santiago Martínez Méndez, socio de Godoy Córdoba (Colombia): “Qué pregunta tan difícil, pues… ¿Solo una? Estaría entre dos opciones: una que derogue tantas leyes innecesarias, o; haría una reforma integral a la segunda parte del Código Sustantivo del Trabajo que regula la relación entre empleadores y organizaciones sindicales. Producto de sentencias de la Corte Constitucional se han generado múltiples vacíos que han generado diversas fracturas en el relacionamiento sindical. Lo anterior, pues creo que en el sano relacionamiento empresa-sindicato el cual permita construir empresas prósperas y trabajo decente”.

María Orio González, socia de Abdón Pedrajas Littler (España): “El Estatuto de los trabajadores, como norma de referencia y principal en materia laboral, con el resto de normativa de desarrollo, constituye un conjunto de normas suficientes y completas. No se trataría de promulgar nuevas normas, sino de mejorar las ya existentes y analizar y valorar la modificación de aquellas que resultaran necesarias”.

Francisca Corti Viviani, socia en Carey (Chile): “Posiblemente uno de los mayores inconvenientes de la legislación laboral chilena es el régimen indemnizatorio en caso de término del contrato de trabajo. En Chile las indemnizaciones legales están reservadas para causales de despido restringidas, por lo que el trabajador no tiene derecho a indemnización legal alguna, por ejemplo, en caso de renuncia, más allá de la compensación de las vacaciones no utilizadas.

Lo anterior origina en ocasiones que en vez de renunciar los trabajadores incurran en conductas tendientes a provocar la decisión de despido, lo que afecta el normal desarrollo de las relaciones laborales. Asimismo, la exigencia de justificación del despido y la existencia de recargos sobre las indemnizaciones legales en caso de declararse un despido como injustificado, ha tenido como consecuencia una judicialización de las terminaciones mayor a la deseable. Esta judicialización se ha visto fomentada en parte por los criterios sumamente estrictos que han sostenido los tribunales para calificar la procedencia de causales de despido como la de “necesidades de la empresa”, que muchas veces constituye la única alternativa que tiene el empleador para poner término al contrato.

En este contexto, una posible alternativa que podría considerarse es la de establecer un sistema de indemnización a todo evento, a través de aportes a un fondo que se acumule a lo largo de la relación laboral y que permita financiar el pago de una indemnización ante la terminación del contrato de trabajo”.

Jorge de Presno, socio de Basham, Ringe y Correa, S.C. (México): “No hay ley perfecta, todas las leyes son perfectibles. Yo creo que la Ley Federal del Trabajo de México es una buena ley, con lo que se ha incorporado a ella recientemente, que mucho viene también de tratados internacionales y de convenios ratificados por México, se ha mejorado. Lo que yo trataría de que se incorporara son dos cuestiones:

  • Primero una paridad procesal; es decir, que las partes en los conflictos laborales sean iguales ante la ley. Y de alguna forma, esa protección histórica desde el artículo 123 constitucional del 5 de febrero de 1817, que viene rigiendo, debe ir dosificándose poco a poco porque ya el trabajador está suficientemente protegido por la normatividad.
  • La otra es que los activos de un negocio o de una empresa deberían estar más protegidos, así como la inversión del patrón. Si a un trabajador se le debe pagar, pues así debe ser, pero que esto no sea cuestión de atacar los bienes o activos de una fuente de trabajo y en México hay que incluir ciertos aspectos relacionados en ese sentido. Aunque en México no pasa creo que debemos incluirlo”.

Iñigo Sagardoy, presidente de Sagardoy Abogados (España): “Si en mis manos estuviera promulgar una ley en materia de derecho laboral escogería una que abordase la simplificación de la contratación laboral, dada la multitud de contratos de trabajo que existe en España, que propiciase la estabilidad del empleo en nuestro país. Igualmente, una normativa que claramente incentivara la formación de los trabajadores de forma continua, dado el impacto que la digitalización y las nuevas tecnologías están teniendo en el mundo del trabajo”.

Enrique M. Stile, socio de Marval, O’Farrell & Mairal (Argentina): “En lugar de la promulgación de una nueva norma, entiendo que sería necesario rever y actualizar la existente.

La dinámica de las relaciones de empleo ha venido cambiando significativamente, incorporando nuevas formas de trabajo y de prestación. Por caso, los servicios de delivery, a través de plataformas, al igual que los de traslado, representan una importantísima parte de la actividad económica actual, sobre todo en Argentina. No podemos desaprovechar la oportunidad de fomentar el crecimiento de estos servicios, y para ello, es necesario que repensemos la normativa vigente.

Lamentablemente, tenemos un marco regulatorio concebido sobre la base de un sistema de prestación laboral arcaico, y que impide en cierta manera motivar y promover las inversiones, generar un mayor desarrollo, y reducir la preocupante desocupación”.

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