Por Heidi Maldonado
Este 26 de septiembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado Español (BOE) la reforma a la Ley Concursal. Sobre este tema conversamos con Blas A. González Navarro, socio director de Blas A. Gonzalez Abogados, quien nos dibujó el panorama sobre las novedades de esta reforma y por qué se habla de una profunda revisión a nuestro sistema de insolvencia, además, el experto nos puso en contexto sobre las nuevas figuras que aparecen en el texto en materia de reestructuración y pre-concurso.
Con el abogado también hablamos sobre la defensa de la competencia, pero específicamente sobre el caso, ya conocido, el “cartel de los camiones” y de qué manera ha afectado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
¿Por qué se habla de que esta reforma es una profunda revisión de nuestro sistema de insolvencia; en particular de los instrumentos preconcursales?
Aunque el proceso concursal español estaba perfectamente homologado a nuestro entorno, el derecho preconcursal estaba en continua revisión desde hace años. Lo mismo ocurría en toda Europa, con modelos diferentes y heterogéneos que propiciaban el fórum shopping. La Directiva 2019/1023 trata de solucionar estas diferencias, y establece un modelo de mínimos que supone para España un cambio muy relevante en materia de restructuración empresarial.
¿Qué es lo más interesante y novedoso de esta reforma?
Sin perjuicio de modificaciones muy sensibles en lo que hace al proceso concursal, que recogen en buena medida la evolución de la anterior norma y la jurisprudencia dictada al efecto, las novedades se centran en tres apartados sustanciales: (i) un nuevo modelo de restructuración que hace desaparecer los antiguos acuerdos extrajudiciales de pago y los acuerdos de refinanciación para dejar paso al plan de restructuración y la figura del restructurador, con mucha más potencia de actuación por parte de los acreedores; (ii) un sistema revisado para la segunda oportunidad, de enorme relevancia, pues los concursos de acreedores de este tipo de deudores serán la mayoría en los Juzgados de lo Mercantil; y (iii) un proceso especial para microempresas, igualmente de notoria mayoría en el país lo (son las que cumplen las características de menos de 10 trabajadores, menos de 700.000€ de volumen de negocio y menos de 350.000€ de pasivo) y que será el proceso más aplicado si el Gobierno, en efecto, cumple con el mandato de dotar técnicamente a la Administración de Justicia, pues sin implementación digital son previsiones asentadas en el vacío.
¿Qué figuras nuevas aparecen en el texto en materia de reestructuración y pre-concurso?
En primer lugar, aparece la nueva figura de la probabilidad de insolvencia, que junto con la insolvencia inminente y la insolvencia actual permitirán establecer la responsabilidad de los administradores, así como tomar decisiones en cuanto a la reestructuración que debe hacer la empresa si no quiere terminar en concurso. En concreto, la probabilidad de insolvencia hace referencia a una fase temprana (como mínimo 2 años antes de entender que vas a comenzar a no poder hacer frente a tu pasivo) con el objetivo de evitar que la sociedad tenga una devaluación empresarial, que consecuentemente comportará un perjuicio para los acreedores y el propio deudor.
Se da una nueva regulación al popularmente conocido como preconcurso, es decir, la comunicación previa de negociaciones con los acreedores, enfatizando la necesidad de que realmente se oriente a proteger la restructuración de la empresa.
La estrella es el nuevo plan de reestructuración, cuyo contenido posible es muy amplio y flexible, que conlleva una adecuada conformación de clases crediticias. Al rebufo del plan nacen nuevos profesionales, como el experto en restructuración, el experto en valoración y transmisión de unidades productivas
A partir de ahora, ¿qué se puede esperar con esta reforma a la Ley Concursal?
La reforma apunta a un escenario en el que las empresas aprendan o estén asesoradas debidamente en la fase de alarma temprana, es decir, ante las primeras evidencias de insolvencia probable, para acudir si es preciso al plan de restructuración, homologado judicialmente o no. El proceso concursal, con plena intervención judicial, quedará reservado para personas físicas y microempresas, y en casi todos los casos con un fin de liquidación ordenada que proteja la responsabilidad de los administradores, incluyendo prepacks y ventas de unidades productivas.
Otro de los temas que hoy nos reúne es hablar sobre la defensa de la competencia, pero específicamente sobre el caso, ya conocido, llamado el “cartel de los camiones”, ¿al día de hoy que nos puedes decir al respecto?
El cartel de los camiones ha sido de especial relevancia porque ha servido para testar con un gran volumen de asuntos las primeras aplicaciones españolas de la litigación civil antitrust posterior a la Directiva 104/2014, de modo que sus soluciones servirán y están sirviendo para carteles posteriores, como automóviles, combustible y otros.
Tras los primeros años de litigios y centenares de sentencias de juzgados y audiencias, el escenario para caminar hacia un resarcimiento al perjudicado, como estos vienen reclamando, con desarrollos jurisprudenciales muy interesantes en materia de competencia judicial, prescripción, estimación judicial del daño, valoración de la prueba pericial, costas, etc. La litigación en ese cartel sigue creciendo, y se esperan próximas nuevas etapas con las reclamaciones frente a SCANIA.
La justicia española está siendo especialmente activa con sus cuestiones prejudiciales ante el TJUE, contribuyendo positivamente en la interpretación de las normas nacionales y comunitarias sobre la materia.
Es una litigación compleja, con periciales muy exigentes, que está siendo objeto de atención preferente por los fondos de financiación de litigios, nacionales y extranjeros, muy presentes ya en España, pues la posición de los perjudicados hasta ahora está recibiendo una respuesta favorable en mayor o menor medida. Es difícil que los afectados, muchas veces consumidores como ocurre en otros cárteles, puedan sufragar por sí mismos esta litigación mercantil, cediendo así sus derechos resarcitorios o financiando la reclamación sin riesgo.
¿De qué manera ha afectado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea?
La interpretación adecuada que viene efectuando de los artículos 101 y 102 del TFUE está siendo crucial, en España y en el resto de la Unión. Las sentencias que se han dictado, por ejemplo, en materia de legitimación pasiva de las empresas filiales (el principio de unidad económica propio del Derecho de la Competencia hacia abajo, en vez de hacia la matriz), o en materia de prescripción (favorable a una aplicación del plazo comunitario de cinco años), está cambiando decididamente la jurisprudencia española y, con ello, las expectativas de los afectados de obtener un resarcimiento por el daño que causan las prácticas anticompetitivas.
¿La financiación de litigios es ya una realidad consagrada en la litigación española?
Es una realidad completamente consagrada, no solo para el cartel de camiones sino para otros procedimientos antitrust, y fuera de este sector, en el del arbitraje, los procesos de insolvencia, recuperación de deuda, daños en general, deuda soberana…
Las dudas iniciales o las reticencias a la presencia de un financiador en un asunto concreto ya han sido superadas, incluso las normas comunitarias y nacionales ya prevén esa presencia como algo normalizado, que debe tratarse con transparencia.
¿Se han dado casos de financiación de litigios ligados al metaverso?
En efecto, sobre todo en materia de propiedad intelectual. El metaverso, como ocurrió con la aparición de internet, permitirá un reflejo de las instituciones de la vida real, incluido el conflicto y el litigio financiable.
¿En qué estado se encuentra el ordenamiento jurídico español en cuanto a la financiación de litigios?
No existe una norma específica, se reconduce a instituciones muy consolidadas como la cesión de créditos, la gestión de cobro, la cuenta en participación… Sí existen iniciativas, como ocurre en el resto del mundo, para establecer códigos de conducta y buenas prácticas.
¿Qué se espera para el próximo año en las materias que lideras?
Nuestra firma es líder en las materias que hemos tratado hoy, defendiendo a los perjudicados en el sector de las acciones civiles antitrust y a nuestros clientes necesitados de atención preconcursal y, en su caso, concursal. La evolución del mercado, dada nuestra gran relación con los fondos de financiación de litigios, apunta a un incremento de la litigación mercantil compleja que constituye nuestra razón de ser.
