Por Herman Duarte, director de Simple Legal Consulting (SLC)
Aunque vivo y trabajo en Costa Rica desde el año 2012, lo que ocurre en El Salvador me importa porque me genera nostalgia ver cómo se mueven las cosas en el país que crecí, que aunque no vivo en este desde hace más de 10 años, me sigue importando y deseo que le vaya bien, que quienes gobierna tomen decisiones dentro del marco constitucional por el cual fueron electos y que tales decisiones sean tomadas con base a estudios técnicos, objetivos, con metodologías que puedan garantizar su veracidad. Administrar un Estado no es una tarea sencilla, por eso es que las políticas públicas se levantan tras meditar, rumear, dialogar y discutir una idea para madurarla y llevarla a su mejor versión. En resumen, espero que las decisiones que marcan las riendas y dirección de mi país sean tomadas con base a la ciencia, ya que la ciencia da un grado razonable de certeza y la certeza da paz.
Lo contrario a tomar decisiones con base a ciencia, sería tomarlas con base a la fe, con base a la religión. Esto, además de ir en contra de las concepciones modernas de la laicidad en el Estado, también implica decidir sin estudios técnicos, al punto de empujar una agenda anti-epistémica (como expuse en el estudio “Agnotología y Pandemia”), a tomar decisiones a la ligera, sin dialogar, creyendo a ciegas lo que impulsa un grupo, cerrándose a deliberar con quien piensa diferente. Es en esencia, tomar decisiones impregnadas de sesgos (como el efecto Dunning-Kruger o sobre confianza producto de una ignorancia profunda) con base a la intuición (que no tiene nada de malo, pero cuando se manejan fondos públicos y el futuro de una nación, debe reducirse la probabilidad de cometer errores).
En El Salvador, el 7 de septiembre de 2021, entró en vigor los 16 artículos que componen la Ley BITCOIN aprobada a las 00.01 del 9 de junio de 2021. En esencia, esta ley establece que el criptoactivo BITCOIN (no Ethereum o alguna de las 1600 criptomonedas que están en el mercado) se convertirá en moneda de curso legal, sumándose al colón (en completo desuso) y el dólar americano (que se consagró como tal en el año 2001).
Esta decisión, que se fundamenta en una serie de tweets del presidente Bukele y en una presentación del presidente en conjunto con Jack Mallers fundador de la empresa Strike, en la que aseguran que: (i) se ahorrarán 400 millones de dólares en costos de transacción por envíos de remesas, que representan un 16-20 % del Producto Interno Bruto (Ministerio de Economía, 2020); (ii) será una respuesta efectiva para responder al hecho que solamente un 30 % de la población se encuentra bancarizada (Banco Central de Reserva El Salvador, 2017) y, (iii) que se trata de un acto disruptivo que beneficiará a la economía, sin respaldo alguno más que el entusiasmo que acompaña a los inocentes y a los ignorantes. Lo anterior, a pesar de que economistas de prestigio (Membreño, 2021; Hanke, 2021; Gerard, 2021) e instituciones internacionales como el Fondo Monetario Internacional (FMI, 2021) han advertido que esta inconsulta decisión puede presentar serios problemas a nivel macroeconómico y financiero.
Figura 1. Fotografía de la Asamblea Legislativa de El Salvador, tomada en septiembre de 2021, mes en el cual se estrenó la leyenda “Puesta Nuestra Fe en Dios”. Esta leyenda fue decisión de la nueva aritmética legislativa, que entrega al partido de gobierno una mayoría absoluta con 63 votos de 84 para aprobar leyes, elegir y destituir funcionarios de segundo grado (magistrados, fiscal), entre otras. Fuente: Asamblea Legislativa El Salvador.
Figura 2. Fotografía que capta al presidente Nayib Bukele el día que ingresó con más de 100 militares armados con fúsiles de guerra en la Asamblea Legislativa y que decidió elevar una plegaría, en ejercicio de su libertad religiosa. Esta foto fue captada el 9 de febrero de 2020, todavía no estaba la leyenda que consta en la figura 1. Fuente: Asamblea Legislativa El Salvador.
Las obligaciones que crea la Ley BITCOIN se pueden dividir en dos, dependiendo si se dirigen al Estado salvadoreño o al mercado en general. Al Estado le impone las tareas de: Aceptar el pago de las “contribuciones tributarias” con BITCOINs; proveer alternativas para llevar a cabo transacciones en BITCOIN, así como contar con mecanismos que permitan convertibilidad automática e instantánea de BITCOIN a dólar; y crear un fideicomiso en el Banco de Desarrollo de El Salvador (BANDESAL) para garantizar la convertibilidad automática e instantánea del BITCOIN a dólar. Mientras que las normas que traslapan el orden del mercado, establece la obligación de que todo “agente económico” (concepto que debe integrarse con el Art.2 de la Ley de Competencia) deberá aceptar BITCOIN como forma de pago (art. 7 de la Ley BITCOIN) cuando así sea ofrecido por quien adquiera un bien o servicio, salvo excepciones (como no contar con un teléfono, no podemos olvidar que un 30 % de la población de El Salvador vive en extrema pobreza).
Esta ley, como ha de esperarse no ha venido sola. El día 27 de agosto de 2021 se publicó el Reglamento de la Ley BITCOIN, el cual entró en vigencia el 8 de septiembre y regula de una forma discreta y reservada, los proveedores de servicio de BITCOIN o aquel que “provee para sí mismo o para terceros servicios relacionados con el BITCOIN” como resultan servicios como custodios, exchanges y procesadores de pagos/billeteras. En el reglamento se crea el Registro (obligatorio) de Proveedores de Servicios BITCOIN adscrito al Banco Central de Reserva (“BCR”).
El día 31 de agosto de 2021, la Asamblea Legislativa aprobó con 64 de 84 votos, el dictamen favorable número 78 que contiene la Ley de Creación del Fideicomiso BITCOIN, con el cual se constituye, en BANDESAR a favor de los usuarios de la billtera oficial o estatal (CHIVO WALLET), un fideicomiso por (escasos) 150.000.000 (ciento cincuenta millones de dólares) cuya finalidad será dar viabilidad económica a la obligación de convertibilidad BITCOIN a dólar. Para lograrlo, ese mismo día la Asamblea Legislativa oficialista aprobó una reforma a la Ley de Presupuesto 2021 para re-direccionar 203.3 millones de dólares para financiar medidas para la adopción del BITCOIN como moneda de curso legal: como dar un bono de 30 dólares por usar el CHIVO WALLET y darle los fondos “necesarios” al fideicomiso para iniciar operaciones.
Como se adelanta, el Estado ha constituido una sociedad anónima (CHIVO, S.A.) para administrar su billetera oficial (CHIVO WALLET) con la que se accede a unos doscientos ATM-cajeros automáticos que permite retirar dólares de las billeteras digitales, fungiendo como un “proveedor de servicio de BITCOIN” que en buena teoría se encuentra inscrito en el registro titulado por el Banco Central de Reserva (cuyo presidente es designado por el presidente Bukele). La decisión de optar por una S.A., le permite al Gobierno alejarse de las debilitadas facultades fiscalizadoras que otorga la Ley de acceso a la información pública. Esas reformas son imposibles de remediar, a raíz de que el 1 de mayo de 2021, con la toma de posesión de la Nueva Asamblea Legislativa, fueron removidos los cinco magistrados de la Sala Constitucional que ejercían un control de constitucionalidad de manera independiente, y sustituidos por cinco magistrados afines al Gobierno, al punto de que el 3 de septiembre avalaron la reelección presidencial, preparando el terreno para la polémica nueva constitución que el Gobierno pretende presentar el 15 de septiembre para el bicentenario del país.
Pero la falta de escrutinio no significa que no existan problemas: se han reportado miles de problemas en los dos días de funcionamiento de CHIVO WALLET, incluyendo un fallido intento de lanzamiento y remoción del CHIVO WALLET de las principales app stores. A pesar de haberse solucionado este problema, existen dudas sobre CHIVO, dado que la empresa CHIVO, S.A. opera en el mismo edifico que el Organismo de Inteligencia de Estado (El Faro, 2021) y que en el código fuente de la aplicación se resaltaron permisos que resultan innecesarios (e incompatibles con la anonimidad que ofrece el BITCOIN).
Figura 3. CHIVO corresponde a la red de cajeros ATM oficiales del Gobierno para extraer dólares de la billetera oficial del Gobierno CHIVO WALLET
Figura 4. test de código de CHIVO WALLET y en el MANIFIESTO se detectó que la aplicación tiene acceso al MICRÓFONO. Fuente: Twitter, @Rchr2M
Figura 5. Cajero automático de la red CHIVO protegido por militares en El Salvador. Fuente: El Faro
Para hacer negocios en un país, no basta con revisar la normativa, también se debe explorar el aspecto político para determinar si existe seguridad jurídica. En El Salvador, ante la remoción de la sala constitucional y un tercio (1/3) de todos los jueces y fiscales por solo tener 60 años (un hecho discriminatorio, contrario a los estándares interamericanos ), no existe una garantía de contar con un órgano judicial independiente. De tal forma, por ejemplo, que si un empresario quiere competir contra Chivo Wallet y es rechazado a ser inscrito como proveedor de BITCOIN en el Banco Central de Reserva, no contará con la garantía mínima de un juez independiente para impugnar tal acto administrativo ante cortes nacionales. También, se deben considerar eventos como el deterioro en las relaciones diplomáticas entre El Salvador y EUA, producto de la entrada de Joe Biden al poder, el acercamiento a China y las faltas de respetos a congresistas.
Este deterioro del Estado de Derecho, señalado por instituciones tan variadas como Human Rights Watch y la Embajada de USA, ha llevado a que la sociedad, en medio del momento más crítico de la pandemia, se levante y reclame. Las protestas son parte de la ebullición acumulada producto de tantas acciones del presidente Bukele y que se puede marcar como elemento intensificador de partida el momento en que tomó con militares armados la Asamblea Legislativa el 9 de febrero de 2020 (ver figura 2), así como las variadas violaciones a los derechos humanos en el manejo de la pandemia (Ver: Agnotología y Pandemia, 2021). En un país donde el Gobierno no dialoga y que un 67 % de la población rechaza el BITCOIN, parece ser que no hay vuelta atrás a la decisión de la obligatoriedad del criptoactivo a fungir como moneda.
Figura 6. Marchas en contra del BITCOIN y en contra de la destitución de 1/3 de los jueces del Poder Judicial, ocurridas ambas el 7 de septiembre. Fuente: Revista Factum
¿Cuál es el gran problema de la Ley BITCOIN? El miedo que genera la incertidumbre en un país con serias deficiencias educativas, con acceso limitado a la tecnología, con millones viviendo en condiciones de extrema pobreza, que se tomen decisiones contrarias al pensamiento más calificado en el mundo sobre el tema, así como el hecho de que sea obligatorio y un medio de pago oficial del Gobierno. Si fuera opcional, no le veo ningún problema, otro medio de pago más… tal y como lleva ocurriendo desde hace años en la playa el Zonte. Pero que se trate de un medio de pago que todo agente económico esté obligado a recibir para extinguir obligaciones, incluyendo el Estado, donde se han habilitado fondos públicos (que provienen de los ahorros) para cumplir con las finalidades de conversión, y que se advierte que puede poner al país en un jaque macroeconómico, es realmente preocupante.
Pero lo que acá nos debe interesar es que un Estado tome decisiones de una manera responsable y diligente, que los encargados de legislar lo hagan “no con su fe puesta en Dios”, sino con “sus convicciones puestas en la ciencia”, haciendo una debida diligencia antes de votar, incorporando estudios técnicos, cualitativos, cuantitativos, apoyándose con expertos, conversando con gremiales y asociaciones, aplicando análisis económico del derecho (Bullard, 2006 y 2018) y dimensionando las consecuencias (in) esperadas, y su congruencia con el resto del ordenamiento jurídico.
La nueva frase que decora la Asamblea puede ser utilizada como excusa para saltarse todo el proceso que razonablemente se espera que un diputado lleve a cabo antes de votar, es casi un salto al vacío, es cerrar los ojos y tirarse de espalda, es justificar decidir sin un respaldo técnico. Esto lo vemos en muestras de decisiones exprés como: la ley para jubilar jueces arriba de 60 años y ley BITCOIN … ¿Cuáles estudios técnicos las respaldan? Ninguno.
Como abogados debemos abogar para que se legisle con base a ciencia, no con religión.
