Función interpretativa del Sernac: ¿Uso razonable o sobre regulación?

19 de septiembre de 2022 |
Por Isidora Fernández, asociada senior del equipo de Derecho del Consumidor de Barros & Errázuriz

En los últimos años hemos sido testigos de importantes modificaciones a la Ley 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (Ley del Consumidor). Primero, la ley 21.081 publicada en septiembre de 2018, luego, y muy recientemente, la ley 21.398, publicada en diciembre de 2021. Como es sabido, estas modificaciones tienen por objeto proteger a la parte que se considera más débil en las relaciones de consumo -el consumidor- partiendo de la base que existe un desequilibrio contractual, que se justificaría, en algunos casos, en la asimetría de la información en la celebración de los contratos.

Así las cosas, esta normativa, que en el pasado no era una preocupación mayor, ni para las empresas ni para sus asesores legales, en el último tiempo ha pasado a ocupar un lugar preponderante en las decisiones comerciales de las compañías proveedoras de bienes y servicios, quienes han debido ajustar sus políticas y procedimientos internos para adaptarse a estos constantes cambios legislativos. Porque no hay espacio para que los proveedores queden inmunes a estos cambios o hagan vista gruesa de sus nuevas exigencias, máxime si se considera las elevadas multas que se han establecido en la ley (hasta 45.000 UTA en acciones colectivas), la incorporación de conceptos como el “daño moral colectivo”, la introducción de instituciones como la carga dinámica de la prueba en favor del consumidor y, lo que es más novedoso, algo que ya era un criterio jurisprudencial en esta materia, pero que fue consagrado expresamente: el principio “Pro Consumidor”.

Además de todas estas exigencias legales, los proveedores se enfrentan con un Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) que, si bien no cuenta aún con facultades sancionatorias directas (o, como coloquialmente se ha dicho, “no tiene dientes”), sí ha sido dotado de otras atribuciones igualmente relevantes, entre las que destacan las facultades interpretativas que le fueron otorgadas por la ley 21.081.

En efecto, a partir del mes de marzo de 2019, el Sernac ha ejercido esta función en forma amplia, habiendo dictado más de 30 circulares interpretativas, relativas a materias tan diversas como ventas atadas, cobranzas extrajudiciales, publicidad nativa, inteligencia artificial, consumidor hiper vulnerable, entre otras.

Si bien entendemos que el Sernac cumple con una función otorgada por ley, que contribuye a otorgar certeza y proporcionar criterios, lo cierto es que observamos con cierta preocupación que, en ejercicio de esta facultad, a veces ha extendido sus “criterios de interpretación” en la dictación de algunas de estas circulares, más allá del ámbito de la “interpretación administrativa”, al punto de casi “crear” deberes y obligaciones que, entendemos, exceden la regulación legal. En este sentido, un buen ejemplo es el caso de la Circular de criterios de equidad en contratos de adhesión, la que interpreta las normas relativas a cláusulas abusivas, y más precisamente el anexo que se le incorporó recientemente, relativo a un catálogo de más de 1.000 cláusulas abusivas identificadas por el Sernac en los contratos de adhesión, lo que ciertamente deja casi nulo espacio de creatividad en la redacción de los mismos, sin que sea constitutivo de infracción, y apuntan a un no deseable dirigismo contractual, dificultando la diferenciación entre los proveedores de un mismo bien o servicio.

Sabemos que estas circulares solo son estrictamente vinculantes para los funcionarios del Sernac, pero sus criterios anticipan la postura que será adoptada por el ente estatal en futuros juicios y que, muy probablemente, serán tomados en consideración por los jueces en la dictación de sus fallos, con lo que se deja poco espacio a las empresas que actúan como proveedores en el mercado y para los abogados que las asesoran que quieren evitar la judicialización de sus contratos.

En este contexto, el análisis de los eventuales riesgos legales que implica la actuación de una empresa como proveedor en el mercado exige al asesor legal, por una parte, conocer los criterios establecidos por el Sernac en el ejercicio de su función interpretativa y, por la otra, lo que es más complejo y, creemos, más desafiante, discernir cuáles de esos criterios constituyen una razonable interpretación administrativa de la ley, y cuáles constituyen un exceso del Sernac que puede ser legítimamente cuestionado o controvertido por los proveedores en el marco de una controversia, a fin de evitar que buenas ideas o proyectos se vean frustrados por un infundado temor a una interpretación administrativa del Sernac y las contingencias que a ello se asocian.