Criptoactivos y arbitraje internacional: una relación incipiente

Cómo pueden los criptoactivos interactuar con el arbitraje internacional. ¿Es posible abordar los conflictos suscitados por las nuevas tecnologías con los instrumentos jurídicos actuales?
Publicado el julio 13, 2022, 12:56 pm
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13 de julio de 2022 |
Por Santiago Rodríguez, profesor de IE Law School y socio senior de Uría Menéndez

Nuevas tecnologías tienden a generar altas expectativas en el corto plazo, que a menudo no se cumplen en el largo plazo. La tecnología blockchain ilustra bien esta idea. En 2017 daba la impresión de que esta tecnología revolucionaría todas las industrias, y además en muy poco tiempo. Sin embargo, cinco años después podemos afirmar que, pese a haber crecido considerablemente, la tecnología blockchain no está a la altura de las expectativas iniciales, al menos hasta ahora.

La razón de esa evidente falta de correspondencia con las expectativas iniciales apunta a que, si bien puede establecerse una relación entre las tecnologías relacionadas con la blockchain y un sector determinado, no significa que esta relación sea un buen encaje (o necesario). Esto parece haber sucedido en el ámbito del arbitraje internacional, donde las posibilidades que ofrece la conexión entre la tecnología blockchain —y en concreto, los criptoactivos— y el arbitraje internacional han generado una enorme expectación que, de momento, no se ha traducido en demasiados ejemplos concretos de cómo pueden relacionarse esos dos mundos.

Hay muchas razones que explican la decepción ante algunas expectativas iniciales sobre la criptoindustria y el arbitraje internacional. Sin embargo, conviene separar el grano de la paja antes de responder adecuadamente a la siguiente pregunta: ¿de verdad hay alguna relación entre los criptoactivos y el arbitraje internacional? En primer lugar, debemos identificar las características comunes a los temas de debate. Es preciso aclarar que el término criptoactivo no puede sustituirse por criptomoneda porque, igual que la palabra arte puede tener diversos significados —cuadros, esculturas o incluso fijar con cinta un plátano a la pared— los criptoactivos engloban muchos tipos diferentes de activos, entre otros las criptomonedas. Por lo tanto, debemos tener en cuenta qué son en esencia los criptoactivos, qué tipos hay y, por último, cómo pueden vincularse al arbitraje internacional.

Al hablar de criptoactivos, nos referimos a activos digitales, que son los que solo existen en el mundo digital, como bitcoin; y a activos digitalizados, que sí existen en el mundo físico, pero se han registrado en un formato digital, como la escritura de una casa inscrita en un registro público digital. Cuando se registran en una blockchain, estas clases de activos se denominan tokens.

Las cadenas de bloques en una blockchain se sirven de decenas, cientos e incluso miles de ordenadores que ejecutan el mismo programa a la vez según cuál sea la blockchain empleada. En términos muy sencillos, poner en marcha una blockchain para almacenar y registrar transacciones se llama minería. Esta actividad utiliza mucha electricidad porque requiere poner en marcha muchos ordenadores —miles— simultánea y continuamente. La blockchain de Bitcoin consume actualmente alrededor de 120 terawatios de electricidad al año, una cifra similar a toda la energía que consume un país como Suecia (con 10,3 millones de habitantes) o Argentina (con 44,9 millones).

Así pues, ¿qué tipos de criptoactivos hay? Esta pregunta está cargada de implicaciones porque la criptocomunidad es tan reciente y ha crecido tan rápido que los reguladores van por detrás de ella. Los países han regulado los criptoactivos de diversas formas y ni siquiera existe un consenso sobre cómo clasificarlos. Con todo, por suerte en la criptocomunidad se ha alcanzado cierto acuerdo en que al menos hay cuatro tipos de criptoactivos: tokens de pago (criptomonedas), tokens de utilidad, tokens de activos y tokens no fungibles. Esta división es relevante en el ámbito legal, dado que cada token tiene su propia naturaleza jurídica, es decir, puede regularse de forma diferenciada y, por ello, ejercer un efecto diferente en el arbitraje internacional.

No obstante, la pregunta de cómo pueden los criptoactivos interactuar con el arbitraje internacional es más complicada de responder de lo que parece, pues los posibles tipos de conflictos de arbitraje internacional relacionados con criptoactivos son muy diferentes según sean comerciales o de inversión.

El litigio de Binance, en que un inversor alegó que el sistema de liquidación automatizado de la plataforma le obligó a vender, en contra de sus intereses, grandes sumas de una moneda concreta, es un ejemplo perfecto de arbitraje comercial en materia de criptoactivos a partir del cual podemos vislumbrar con claridad que las cuestiones planteadas en este tipo de conflictos seguramente no tengan nada que ver con la naturaleza jurídica del criptoactivo y que, por tanto, podrán resolverse con los instrumentos jurídicos actuales.

Dicho de otra forma, aunque no haya duda de que los criptoactivos son una tecnología disruptiva e innovadora, los asuntos relacionados con ellos que se susciten en los arbitrajes comerciales seguramente puedan resolverse con las leyes, normas o instrumentos jurídicos no vinculantes existentes. En consecuencia, probablemente no serán necesarios recursos adicionales para abordar y resolver debidamente las cuestiones vinculadas con los criptoactivos objeto de conflicto comercial.

La posibilidad de que los criptoactivos generen nuevas normas en los arbitrajes de inversión es más real.

El arbitraje de inversión plantea preguntas más amplias que el arbitraje comercial—e.g. qué constituye una inversión o quién es un inversor protegido, entre otras— que en este momento no tienen una respuesta respecto a los criptoactivos o a las actividades vinculadas con ellos.

Por consiguiente, es posible que los criptoactivos susciten disputas de inversión que obligarán a los tribunales a elaborar nuevas normas al amparo de la legislación internacional y a los Estados a redefinir su legislación nacional. El Salvador es un buen ejemplo de ello.

El presidente Nayib Bukele, tras presionar a favor de que El Salvador adoptara el Bitcoin como moneda de curso legal, lo consiguió en septiembre de 2021, lanzando un llamamiento a los inversores para que minaran bitcoin y criptomonedas en el país. Hace poco Bukele compartió ilustraciones y maquetas de una ciudad inteligente en la costa llamada Bitcoin City, basada completamente en el uso de esta criptomoneda, cuya construcción se financiaría mediante la emisión de deuda pública. Supongamos, pues, que, en lugar de ofrecer títulos de deuda por los medios habituales, El Salvador emite un token de activos, cuyos propósito y utilidad son similares a los de un bono tradicional.

De ese modo, si El Salvador incumple su compromiso de pago adquirido con los inversores en virtud de las condiciones del token de activos, un tribunal de inversión podría tener que decidir si este instrumento es una inversión amparada por el Derecho Internacional. Como ya se ha mencionado, los organismos reguladores no siguen el ritmo de crecimiento de la criptoindustria y muchos países —por no decir la mayoría— carecen de una legislación nacional que defina los tokens de activos. Por esto son los tribunales de inversión los que seguramente respondan a la pregunta de cuál es la naturaleza jurídica de los tokens de activos y de si constituyen inversiones protegidas; y todo ello sin la ayuda ni la orientación de una legislación nacional al respecto.

Otro ejemplo de conflicto de inversión con criptoactivos surge de la minería de criptomonedas. Siguiendo con El Salvador, imaginemos que se aprueba una ley para fomentar las inversiones en minería en el país y que tanto la ley como las declaraciones del presidente empiezan a atraer capital con dicho fin.

Avanzando en esta hipótesis, supongamos que, cinco años después, un nuevo Gobierno deroga la ley con el argumento de que la minería perjudica al medioambiente y contribuye al calentamiento global. Algo que, en esencia, dejaría sin valor todas las inversiones en minería de El Salvador y eventualmente acarrearía conflictos de inversión. Así las cosas, los tribunales de inversión deberían decidir si las inversiones en minería están protegidas.

Aunque el asunto pueda parecer sencillo (la inversión es la instalación y el equipo utilizado para la minería, junto con un almacén y sus ordenadores), subyacen cuestiones de orden público: ¿la minería daña el medioambiente de forma que repercute en el calentamiento global? De ser así, ¿puede convertirse en un asunto de orden público la adopción de medidas contra las actividades que dañan el medioambiente y que contribuyen al calentamiento global? En vista de la cantidad de energía consumida en la minería y de que apenas un 39 % de la cual procede de fuentes renovables, es probable que la crisis climática no tardará en convertirse en un asunto de orden público en algunos países y que la prohibición de actividades nocivas para el medioambiente, como la minería, se convertirá asimismo en un asunto de orden público en virtud del Derecho Internacional Público.

Es posible creer que las criptomonedas crearán nuevas normas en los conflictos de inversión, sobre todo a medida que la regulación se vaya adaptando a la tecnología, como previsiblemente se verá obligada a hacer. El litigio de Binance y el ejemplo de El Salvador revelan que queda margen para la interacción entre el arbitraje internacional y los criptoactivos, porque esta industria está creciendo a marchas forzadas. Cuando ambos mundos colisionen, seguramente más pronto que tarde, tal vez los juristas se den cuenta de que al final la expectación estaba justificada.