Por Pere Soldevila, profesor de EAE Business School
Entendemos como publicidad encubierta la que promociona productos o servicios dentro de un espacio de comunicación sin que el espectador sea consciente de que se trata de publicidad. Son pues mensajes publicitarios dentro de espacios informativos, de entretenimiento o ficción (series, películas, programas diversos, redes sociales y plataformas) que no son percibidos como publicidad por los espectadores destinatarios.
No se trata de una práctica reciente ya que el insertar productos en espacios no publicitarios se viene haciendo desde hace muchos años, tanto en el cine como en la televisión y ahora, más recientemente, en las redes sociales. Así, podemos citar como actos de publicidad encubierta los coches que aparecen en películas de acción (recordemos James Bond), visitas a tiendas o establecimientos comerciales en el transcurso de un concurso de televisión o botellas de bebidas de refrescos dentro de un programa de telerrealidad.
En todos estos casos, debemos destacar que el espectador no la percibe como publicidad ya que no es consciente de que se está promocionando un producto, un servicio o una marca.
También debemos señalar que el mensaje o la promoción de la publicidad no lo emite la propia marca sino que lo lleva a cabo de manera encubierta un tercero, ya sea, un presentador, un actor o un influencer.
Hemos de afirmar que la publicidad encubierta no es legal en España ni en otros países y, generalmente, se entiende como una práctica de competencia desleal. En España la normativa sobre publicidad encubierta se encuentra regulada en un conjunto de normativas:
Así, el artículo 18.2 de la Ley 7/2010 General de la Comunicación Audiovisual prohíbe de forma expresa el uso de publicidad encubierta:
“Artículo 18. Comunicaciones comerciales prohibidas en cualquiera de sus formas.
2. Está prohibida la comunicación comercial encubierta y la que utilice técnicas subliminales”.
Asimismo, el artículo 9 de la Ley General de la Publicidad establece que “los anunciantes deben desvelar de manera inequívoca el carácter publicitario de sus anuncios”.
Y añadir que el artículo 26 de la Ley de Competencia Desleal califica expresamente la publicidad encubierta como práctica desleal:
“Artículo 26. Prácticas comerciales encubiertas.
Se consideran desleales por engañosas las prácticas que:
1. Incluyan como información en los medios de comunicación o en servicios de la sociedad de la información o redes sociales, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido, o a través de imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario, de que se trata de un contenido publicitario”.
Por lo dicho, podemos afirmar que cuando se lleve a cabo una promoción comercial de un producto o de un servicio esta debe estar claramente diferenciada, para que los destinatarios sean conscientes que lo que están recibiendo como sujetos receptores es un mensaje publicitario. Todos hemos visto en televisión, por ejemplo, que a menudo se pone el texto “publicidad” en una de las esquinas superiores de la pantalla cuando se hacen promociones concretas. Por otra parte, si se trata de un medio escrito (internet o papel) se suele emplear el texto “publirreportaje” y si hablamos de redes sociales hashtags como #AD (de advertisement, “anuncio publicitario” en inglés) o #Publicidad.
En los últimos años, varias cadenas de televisión y productoras han sido sancionadas por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) por realizar publicidad encubierta.
Tradicionalmente, entendíamos que la publicidad encubierta se encuadra en un espacio o contexto que no se identifica como espacio publicitario y que hace que el destinatario receptor no perciba el mensaje como mensaje publicitario. Añadir que resulta claro y evidente que no lo puede evitar, porque la publicidad encubierta se encuentra dentro del propio contexto.
Recientemente, el Tribunal Supremo (TS) español ha fijado doctrina sobre la publicidad encubierta y el emplazamiento de productos en los programas de televisión desestimando el recurso interpuesto por “Mediaset” contra una sentencia de la Audiencia Nacional (AN) que confirmó la sanción por 196.000,00 euros impuesta por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por infracción grave de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, por la inclusión de publicidad comercial encubierta en una serie de televisión.
La sentencia de la AN considera que la emisión en el canal FDF del capítulo titulado “un aniversario, un peluquín y una reunión tupper-sex” de la serie “La que se avecina”, supuso una vulneración de la prohibición de publicidad comercial encubierta, por cuanto del visionado del conjunto de las imágenes tomadas en consideración se infería un claro propósito publicitario, al evidenciarse la intención de promover la adquisición por los espectadores de los artículos eróticos de una determinada marca, con riesgo de provocar error sobre la naturaleza de la presentación.
Considero que resulta relevante destacar que “Mediaset” alegó, entre otros extremos, que el contenido fue señalizado como emplazamiento publicitario al principio y al final del programa y durante las pausas, por lo que no hubo intención alguna de ocultar contenidos publicitarios, y por ello no concurría el presupuesto de la publicidad encubierta.
Pero lo más destacable de la sentencia es que el Supremo concluyó que este señalamiento no es suficiente y que cabe apreciar la infracción por publicidad encubierta en casos donde se haya producido una advertencia de emplazamiento de producto pero se hayan incumplido las condiciones de ese emplazamiento ya que “el público debe ser claramente informado del emplazamiento del producto al principio y al final del programa, y cuando se reanude tras una pausa publicitaria” y que no se puede “incitar directamente la compra o arrendamientos de bienes o servicios, realizar promociones concretas de estos o dar prominencia indebida al producto”.
El TS concluyó que se ha violado la prohibición de publicidad encubierta “por cuanto las imágenes que se reflejan en el acta de visionado contienen una evidente carga promocional de forma subrepticia de los productos de la marca”.
Entiendo que a partir de la sentencia comentada habrá que calificar como publicidad encubierta, aún en el caso de que señale el emplazamiento publicitario, todos aquellos supuestos que no sean una mera presentación de bienes o servicios sino que exista una finalidad promocional de adquisición del producto por el público y se pretenda incitar a los espectadores a adquirir esos productos o servicios.
