Por Daniel Flórez Linero, asociado sénior de la práctica de Banca, Finanzas y Mercado de Capitales de Gómez-Pinzón Abogados
Está llegando la fecha límite establecida por las autoridades en las principales plazas financieras del mundo para dejar de indexar productos financieros a la tasa de referencia del London Interbank Offered Rate (LIBOR): el 31 de diciembre de 2021. A partir de esta fecha, las instituciones financieras globales deberán dejar de celebrar contratos u ofrecer productos indexados al LIBOR. El vicepresidente de supervisión de la junta de gobernadores de la Reserva Federal de Estados Unidos, Randall Quarles, ha advertido que las instituciones financieras de ese país que no cumplan con este mandato podrán ser sancionadas(1). Alrededor del mundo se han formado grupos de trabajo para crear, en los distintos mercados globales, “tasas libres de riesgos” (risk-free rates), las cuales buscan evitar la manipulación a la que se sometió la LIBOR por los bancos que componen el panel de formación de la LIBOR, principalmente para bajar artificialmente sus costos de financiación y mejorar sus balances. En consecuencia, la Autoridad de Conducta Financiera del Reino Unido (Financial Conduct Authority) ha indicado que, a partir de la fecha señalada, los bancos que hacen parte del panel del LIBOR no estarán obligados a generar información sobre esta tasa y, por ende, la misma dejará de ser representativa de las operaciones de crédito entre instituciones financieras.
Teniendo en cuenta lo anterior, surgen varias preguntas: ¿en qué va el proceso para implementar las tasas libres de riesgo como alternativas para la LIBOR? ¿qué tan realista es que se implementen, luego del año 2021, las tasas libres de riesgos para todos los productos financieros antes indexados al LIBOR? Y finalmente, ¿en qué está este proceso de transición en Colombia? Este artículo pretende presentar algunas conclusiones frente a estas inquietudes.
Las operaciones atadas al LIBOR se utilizan principalmente para dos clases de operaciones: (i) operaciones en efectivo, tales como préstamos corporativos, de consumo, hipotecas, emisiones de bonos, entre otras, y (ii) operaciones de derivados para cubrir y/o especular sobre los movimientos en las tasas de interés a las que están atadas muchas de las operaciones señaladas en el literal (i) anterior, incluyendo swaps de tasas de interés o forwards de tasa de interés. Uno de los principales candidatos para convertirse en la tasa de referencia dominante para estas operaciones en remplazo del LIBOR, es el Secured Overnight Financing Rate (“SOFR”), según la determinación del Comité de Tasas Alternativas de Referencia de Estados Unidos (Alternative Reference Rates Committee)(2) . El SOFR es la tasa que se cobra por operaciones de liquidez a través de repos garantizados con títulos del tesoro de Estados Unidos. A diferencia del LIBOR que establece las tasas de interés para periodos cortos (30, 90 y 180 días), el SOFR las fija para un periodo corto entre la noche y el día (overnight). En otras jurisdicciones también se ha avanzado en la implementación de otras tasas libres de riesgo, incluyendo a SONIA en Reino Unido, el TONA en Japón, el €STR en la Unión Europea y el SARON en Suiza.
¿Qué tan realista es que se implemente el SOFR u otras tasas libres de riesgo antes del fin del año 2021? Es un objetivo medianamente realista. Como se mencionó anteriormente, el principal candidato para reemplazar el LIBOR, es el SOFR, y este tiene dos falencias: (i) está diseñado para fijar tasas overnight, no obstante que la mayoría de las operaciones en efectivo se celebran con plazos más largos. En ese sentido, uno de los retos es desarrollar las tasas compuestas SOFR con plazos mayores a una noche (llamados term SOFR), por ejemplo, de 30, 60 y 180 días, de tal manera que los plazos de maduración sean similares a los que se manejaban para la LIBOR. Para lograr lo anterior, es fundamental profundizar el mercado de derivados para tasas SOFR con plazos de 30, 60 y 180 días, y (ii) con la crisis inesperada de liquidez que se vivió en los mercados de repos de Estados Unidos en marzo de 2020 producto de la pandemia del COVID-19, la tasa SOFR cayó hasta 0,26 %, luego se duplicó y en septiembre de ese mismo año llegó al 5 % (3) , demostrando una excesiva volatilidad que no es adecuada para servir como referencia para billones de dólares en operaciones en efectivo y de derivados a nivel global.
Finalmente, existe una situación adicional relacionada con los llamados tough legacy contracts, los cuales son contratos o productos financieros que ya han sido celebrados y están atados hasta su maduración a la tasa LIBOR, más allá de diciembre de 2021. Un ejemplo de estos, son los bonos o notas indexados a una tasa variable compuesta por el LIBOR, en cuyo caso se requiere del consentimiento de los tenedores de bonos para modificar los documentos de emisión, una tarea extremadamente difícil. En algunas jurisdicciones, como la japonesa, se ha establecido que la implementación de cláusulas de remplazo del LIBOR japones, el JPY LIBOR, debe ser forzada y no puede depender de la voluntad de las partes (4). Finalmente, distintas autoridades y agremiaciones han estado estableciendo cláusulas tipo (fallback clauses) para remplazar el LIBOR luego de 2021 o cuando el mismo deje de estar definitivamente disponible (previsto para el año 2023). Por ejemplo, la Asociación Internacional de Swaps y Derivados (ISDA, por sus siglas en inglés), creó el suplemento 70 del ISDA 2006 sobre definiciones, para incluir un fallback para el tramo de la tasa variable (leg) de los interest rate swaps, estableciéndose que serán reemplazadas por el SOFR más o menos un spread frente al LIBOR que garantice que el valor del derivado no se altere por el cambio de tasa (5). Al respecto, se debe mencionar que bajo ese suplemento ya se presentó un “evento de cesación del índice” con las declaraciones del UK Financial Conduct Authority de diciembre de 2020, en las que anunció que la publicación de la LIBOR de manera representativa cesará después del 31 de diciembre de 2021 para la LIBOR a una semana y dos meses, y después del 30 de junio de 2023, para el caso de los demás índices atados a LIBOR.
En Colombia, también se han dado algunos pasos para hacer parte de la transición del LIBOR a las tasas alternativas de referencia. Por un lado, la Asociación Colombiana de Bancos – Asobancaria- está trabajando de la mano con los proveedores de precios para determinar metodologías que reflejen las tasas libres de riesgos a lo largo del espectro de los productos financieros que antes utilizaban el LIBOR (6). La Asobancaria también (i) implementó una cláusula de fallback en la versión de 2020 del Contrato Marco Local De derivados que consiste en que si antes de una fecha de cumplimiento un índice es declarado como no representativo por la autoridad competente o desaparece, y este está siendo utilizado como referencia para la liquidación de una operación y las partes no logran acordar uno de reemplazo dentro de 30 días, habrá lugar a un evento de terminación de aquella operación, y (ii) finalmente, ha implementado una Guía de Buenas Prácticas y Procedimientos para la Transición del LIBOR.
Sin embargo, hasta la fecha de publicación de este artículo no se ha visto pronunciamiento oficial por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, la Unidad de Proyección Normativa Estudios de Regulación Financiera URF y el Banco de la República, particularmente, frente a temas que podrían ser de mayor relevancia, tales como el tratamiento contable y tributario de los instrumentos que sigan sujetos a LIBOR, después del 31 de diciembre de 2021, y los reportes de operaciones de derivados e inversiones, así como de endeudamiento externo.
Finalmente, los bancos colombianos están negociando de manera separada con cada deudor las cláusulas que regulen la transición del LIBOR hacia otras tasas de libre de riesgo, sin que haya una cláusula tipo o una política común para el caso de los contratos de crédito regulados bajo ley colombiana. En Gómez-Pinzón tenemos experiencia en la negociación de estas cláusulas y hemos acompañado a varios clientes facilitándoles esta transacción hacia las cláusulas libre de riesgo.
Agradecimiento especial a Jaime Hernández, asociado de Gómez-Pinzón Abogados S.A.S., por su colaboración en la redacción de este artículo.
[1] Fuente: artículo publicado el 26 de marzo de 2021 por Julia-Ambra Verlaine del The Wall Street Journal. El artículo se titula: “Push to Replace Libor Intensifies”. El artículo se puede encontrar en el siguiente link: https://www.wsj.com/articles/push-to-replace-libor-intensifies-11616783189?st=xza8naqfujhmwtb&reflink=article_email_share.
[2]El Comité de Tasas Alternativas de Referencia está constituido por bancos, aseguradoras, fondos administradores de recursos (asset managers) y otros actos financieros importantes, junto a la Reserva Federal del Estado de Nueva York.
[3] Fuente: artículo publicado el 14 de agosto de 2020 por Julia-Ambra Verlaine del The Wall Street Journal. El artículo se titula: “Libor Troubles Deepen as Deadline for Benchmark’s Demise Approaches”. El artículo se puede encontrar en el siguiente link: https://www.wsj.com/articles/libor-pains-deepen-as-deadline-for-benchmarks-demise-approaches-11597405737
[4] Revista Banca y Economía de la Asobancaria, Edición 1229. El artículo se titula: “Avances y Retos de la Desaparación del LIBOR”.
[5] Artículo del Alternative Reference Rates Committe titulado “Suggested Fallback Formula for the USD LIBOR ICE Swap Rate”, de fecha marzo de 2021. El artículo se puede encontrar en el siguiente link: https://www.newyorkfed.org/medialibrary/Microsites/arrc/files/2021/arrc-white-paper-on-suggested-fallback-formula-for-the-usd-libor-ice-swap-rate
[6] Revista Banca y Economía de la Asobancaria, Edición 1229. El artículo se titula: “Avances y Retos de la Desaparación del LIBOR”.
