Por Kelly Sánchez – Especialista en Propiedad Intelectual en OMC Abogados & Consultores
En un anuncio publicitario de Pepsi, ambientado en los años 50s en los Estados Unidos, se ve como un niño que va caminando por la calle, se encuentra con dos máquinas expendedoras de gaseosas: una de Pepsi y otra de Coca-Cola. Tras dudar un momento, finalmente se decide por tomar una Pepsi, luego, en el siguiente plano, se nos muestra una tienda de guitarras atrás de la máquina expendedora que llama mucho su atención, para luego revelar que el niño en cuestión, era Jimmy Hendrix de 11 años. En otro plano, se muestra que detrás de la máquina expendedora de Coca-Cola, lo que había era una tienda de acordeones, finalizando luego con la frase: “Vaya… eso estuvo cerca”¹ . Este tipo de publicidad, algo clásico de Pepsi y sin duda uno de sus mayores atractivos, ha sido el factor que le ha permitido constituirse como el principal competidor de un gigante como Coca-Cola.
Para Calfee, la publicidad se entiende como una herramienta que los consumidores utilizan para sus propios fines, algo para agradecer en lugar de temer², una concepción bastante idónea para la actual era de la información, no obstante, la regulación publicitaria en nuestro país mantiene una tendencia excesivamente proteccionista, un ejemplo de esto, es la regulación de la publicidad comparativa.
En Perú, según el Decreto Legislativo 1044, los actos de comparación deben ser objetivos, verificables y ajustados a la realidad; de lo contrario, se consideran actos de competencia desleal. Sin embargo, esto no siempre fue así, pues en la anterior normativa constituida por el artículo 8 del Decreto Legislativo 691³, la comparación explícita de productos era lícita siempre que no denigrara ni confundiera al consumidor, sin requerir necesariamente objetividad.
El giro hacia una regulación más estricta se dio a nivel jurisprudencial en el criterio adoptado por Resolución N° 0547-2003/TDC-INDECOPI, de fecha 10 de diciembre de 2003, Precedente de Observancia Obligatoria sobre el principio de lealtad(4), vigente a la fecha, que consideró que la publicidad basada en afirmaciones subjetivas carece de carácter informativo, dañando al competidor aludido y al consumidor, al no ofrecerle beneficios reales. Este enfoque, adoptado posteriormente en el Decreto Legislativo 1044, ha llevado a la casi desaparición de la publicidad comparativa en el país, restringiendo tanto la libertad de expresión comercial como las opciones de los consumidores.
Volviendo al ejemplo del anuncio de Pepsi, este no podría realizarse en el Perú actual, pues resalta ventajas subjetivas, como la idea humorística de que los consumidores de Pepsi pueden convertirse en estrellas de rock. A pesar de su carácter evidentemente no objetivo, este tipo de publicidad no denigra ni engaña, sino que utiliza recursos como el humor y la fantasía para persuadir. La prohibición de estas estrategias limita la capacidad de los competidores para atraer consumidores de marcas consolidadas y, por ende, dinamizar el mercado.
En conclusión, la regulación vigente de la publicidad comparativa no beneficia ni al mercado ni a los consumidores. Al centrarse exclusivamente en comparaciones objetivas, ignora que las decisiones de consumo también se basan en aspectos subjetivos, como la nostalgia, recomendaciones o afinidades personales. Esto limita la capacidad de los competidores para posicionar sus productos y restringe las opciones de los consumidores, afectando su acceso a una oferta más competitiva y diversa.
