Por Mauricio Montealegre León, director del grupo de práctica Laboral de Gómez-Pinzón
El pasado mes de mayo se expidió la ley 2088 de 2021, cuyo objeto es “regular la habilitación de trabajo en casa como una forma de prestación del servicio en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales…”.
Se esperaba que la Ley fuera la solución a la necesidad de regular la modalidad de trabajo en casa implementada por el Gobierno nacional al inicio de la pandemia, y que puso en evidencia la ineficiente implementación de la Ley 1221 de 2008 que creó el teletrabajo en Colombia. Con el confinamiento, muchos trabajos migraron a los hogares, y el Gobierno no acudió al teletrabajo como solución, teniendo que implementar el trabajo en casa como medida excepcional.
Desde entonces, empleadores y trabajadores han estado esperando una nueva ley que fomentara la creación de empleo, con garantías de seguridad para las partes de la relación laboral, y con la flexibilidad formal y operativa de la que carece la modalidad de teletrabajo.
Sin dudas una innovación legal que nunca llegó, y que terminó frustrando a quienes pretendían una solución eficiente por parte del legislador. La nueva norma establece que el trabajo en casa es una forma de prestación del servicio aplicable a situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, a la que no se le podrán variar de las condiciones laborales establecidas o pactadas al inicio de la relación laboral, pero aclara lo que debe entenderse por situación excepcional o especial, abriendo la puerta a la interpretación del empleador.
Parece apenas evidente que, con la expedición de la Ley, el legislador pretendió crear un cuerpo normativo que diera formalidad al esquema de trabajo utilizado por muchas empresas. Es una Ley creada en pandemia para futuras pandemias, pues establece que su implementación será de tres meses prorrogables por tres meses más, por una única vez, aclarando que podrá extenderse indefinidamente si persisten las circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que dieron lugar a la implementación de trabajo en casa, y hasta tanto desaparezcan dichas condiciones. Es decir, el trabajo en casa es temporal, pero podrá utilizarse hasta tanto esté vigente la emergencia sanitaria causada por el Covid-19. Bajo una interpretación más amplia, el trabajo en casa probablemente podrá implementarse hasta tanto los trabajadores estén vacunados y no supongan un riesgo de contagio y fatalidad al asistir presencialmente a las instalaciones del empleador.
Bajo esta nueva modalidad, es el empleador quien unilateralmente puede finalizar el trabajo en casa, siempre y cuando desaparezcan las circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que sustentaron su implementación, facultando a las empresas a evaluar el nivel de riesgo y exposición de la presencialidad, para decidir su continuidad. No existe formalidad para implementar el trabajo en casa, debiendo el empleador simplemente notificar por escrito la habilitación del trabajo en casa y el término de duración previsto.
Por supuesto, recoge la norma todos los criterios de uso adecuado de las tecnologías de la información, equipos de trabajo y capacitaciones necesarias que permitan que el trabajo en casa sea eficiente y garantista del trabajador. Estas disposiciones ofrecen una percepción que se acerca más a la formalidad en la regulación que a la innovación legislativa, partiendo de la base que la mayoría de las empresas que implementan el trabajo en casa desde hace meses invirtieron recursos y horas de trabajo en definir las formas más seguras de trabajar a distancia.
Un aspecto importante y destacable de esta ley, fue la consagración de la “desconexión digital” como un derecho y una garantía para los trabajadores de disfrutar de su tiempo de descanso, permisos, vacaciones, feriados, licencias con el fin de conciliar su vida personal, familiar y laboral, derecho natural existente que evolucionó con el apellido “digital” para restringir el uso de las variantes tecnológicas de subordinación laboral por fuera de la jornada laboral.
Lo paradójico de la expedición de la nueva Ley de Trabajo en Casa es que parecería que revive la Ley de teletrabajo, la cual empieza a asumir un rol protagónico en la planeación de los esquemas de trabajo. Esta Ley, expedida en 2008 y reglamentada en 2012, ofrece soluciones operativas de trabajo eficientes y eficaces, bajo el marco de la protección laboral que necesitan los trabajadores y empleadores.
