Gary Born: “el arbitraje internacional de inversiones es uno de los medios más eficaces para proteger los DD.HH.”

Para el experto es fundamental que los abogados jóvenes se esfuercen siempre por la excelencia y se empujen al límite de sus capacidades, “la resolución de disputas internacionales es cada vez más competitiva y exigente, y espero que la nueva generación sea trabajadora y creativa afrontando estos retos”
Publicado el junio 24, 2021, 6:19 pm
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24 de junio |
Por Heidi Maldonado

Es un referente del arbitraje internacional y ha sido reconocido como la autoridad más importante del mundo en arbitraje y litigación internacional. Gary B. Born es presidente de la Corte de Arbitraje del Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (SIAC), desde Londres dirige la práctica de la firma Wilmer Hale y también es autor de “International Commercial Arbitration”, el tratado contemporáneo considerado el más importante sobre Arbitraje Comercial Internacional.

Conversando con Gary nos contó que es poco lo que podría agregar de su vida profesional de lo que ya se ha publicado de él; sin embargo, habló de su vida personal y nos dijo “soy padre de dos hijos maravillosos que son extraordinarios en todos los sentidos, son mejores versiones de mí”.

Es académico, escritor, litigante y árbitro. Lo inspira la emoción de ayudar a que prevalezca una buena causa o de resolver una disputa de manera justa y eficiente, afirma que la inclusión de abogados jóvenes más diversos y talentosos contribuirá a seguir enriqueciendo, mejorando y desarrollando la práctica del arbitraje internacional y cree que el trabajo en equipo y la disciplina son importantes para «lo que hacemos como defensores».

¿Cuál es el papel que mejor define a Gary Born, el de académico, litigante o árbitro?

Las diversas partes de mi vida profesional – defensor/advocate (que es mi verdadero amor), árbitro, escritor, profesor y director de la práctica- se superponen y se complementan entre sí, por lo que no estaría mejor definido por uno solo de ellos. Uno es mejor académico en virtud de haber practicado. Especialmente en nuestro campo, no puede ser un académico serio sin estar involucrado de cerca en el desarrollo de la práctica. Por el contrario, es difícil ser un gran defensor o árbitro a menos que esté al tanto de los desarrollos académicos en su campo que le indiquen hacia dónde van las cosas.

¿Qué opinión le merece ser reconocido mundialmente como «la autoridad más importante en arbitraje internacional»?

Eso debe ser una exageración. Hay muchas autoridades importantes y he aprendido mucho de todas ellas. Sin embargo, me da un sentido especial de gratitud y logro cuando las cortes, los tribunales, los académicos y otros encuentran pensamientos útiles en lo que he escrito o dicho.

¿Cuál es el panorama actual y los retos a los que se enfrenta el arbitraje internacional en este mundo marcado por una pandemia?

A pesar de los trágicos efectos de la pandemia, ha obligado al arbitraje internacional a superar los desafíos que planteó mediante la adopción de cambios que son mejoras, que en última instancia tienen un impacto claramente positivo. Primero, el arbitraje internacional se había estado moviendo en línea durante algún tiempo antes de la pandemia. Muchas presentaciones de arbitraje se llevaron a cabo en línea mucho antes de que comenzara la pandemia. Las solicitudes de arbitraje se presentaban habitualmente en línea, y los tribunales arbitrales también recibían habitualmente comunicaciones escritas, proporcionadas en línea o en memorias USB, con documentos con hipervínculos que daban acceso inmediato a materiales probatorios y autoridades legales. Todos estos avances han sido acelerados por la pandemia, que ha hecho que las presentaciones en hard-copies y en papel sean más difíciles y menos confiables.

En segundo lugar, incluso antes de la pandemia, las audiencias procesales y, en menor medida, las audiencias probatorias, se realizaban cada vez más por teléfono o videoconferencia. Muchas conferencias de gestión de casos y audiencias más breves sobre solicitudes procesales o probatorias se llevaron a cabo mediante conferencias telefónicas o videoconferencias, aunque las audiencias más largas sobre pruebas y méritos casi siempre se realizaron en persona. Con las restricciones de la pandemia sobre viajes y reuniones en persona, la gran mayoría de las audiencias de arbitraje internacional en la mayoría de las jurisdicciones se han movido en línea, utilizando Teams, WebEx, Zoom, BlueJeans u otra plataforma de video. Esto ha proporcionado a las partes un medio para la resolución rápida y eficiente de sus disputas, a pesar de las restricciones de la pandemia. Se puede anticipar que estos desarrollos continuarán utilizándose luego de un regreso a las condiciones anteriores a la pandemia.

¿Cuál ha sido el caso más destacado en el que ha participado y que ha marcado un antes y un después en sus años de carrera?

El caso que primero captó mi interés en la resolución de disputas internacionales fue Greenpeace contra la República de Francia (también conocido como el caso “Rainbow Warrior”). El socio fundador de mi actual bufete de abogados Lloyd Cutler y yo, en ese entonces asociado, representábamos a Greenpeace pro bono. La disputa había surgido de, como muchos de nosotros todavía podemos recordar, el hundimiento del Rainbow Warrior, el buque insignia de Greenpeace, en el puerto de Auckland. El «Rainbow Warrior» era un barco de protesta perteneciente a Greenpeace (un grupo de defensa del medio ambiente), que estaba programado para navegar al Atolón de Mururoa, en la Polinesia Francesa, para protestar contra las pruebas nucleares francesas. Sin embargo, ese viaje fue impedido por las acciones de los agentes de la Dirección General de Seguridad Exterior de Francia («DGSE»), lo que provocó el hundimiento del buque (y la muerte de un miembro de Greenpeace). Las investigaciones penales de la policía de Nueva Zelanda dieron lugar al arresto de dos agentes franceses de la DGSE (y sus posteriores condenas penales). Francia inicialmente negó su responsabilidad por el ataque al Rainbow Warrior e impuso sanciones económicas a Nueva Zelanda en represalia por el arresto de los agentes de la DGSE.

Posteriormente, Francia reconoció su responsabilidad por el hundimiento del Rainbow Warrior y ofreció pagar reparaciones tanto a Francia como a Greenpeace. Sin embargo, Francia, Nueva Zelanda y Greenpeace no pudieron llegar a un acuerdo sobre reparaciones, por lo que concluyeron un acuerdo de arbitraje, sometiendo las disputas sobre reparaciones y trato de los agentes de la DGSE al secretario general de las Naciones Unidas para su resolución. El secretario general dictó un laudo que requería que Francia se disculpara formalmente con Nueva Zelanda y pagara a Nueva Zelanda siete millones de dólares (incluido el daño moral); también ordenó el traslado de los dos agentes de la DGSE a “una isla aislada fuera de Europa por un período de tres años”.

Paralelamente, asistimos en la negociación de un acuerdo de arbitraje por separado, para presentar la cuestión de la responsabilidad financiera de Francia por el hundimiento a un tribunal arbitral. Habiendo negociado el acuerdo de arbitraje y peleado ferozmente por el lugar del arbitraje, las cabezas más sabias finalmente persuadieron a los franceses para que aceptaran arbitrar en Ginebra en lugar de París, en el que habían insistido durante algún tiempo. Procedimos con el arbitraje y el tribunal decidió que Francia pagaría a Greenpeace cinco millones de dólares en daños, 1,2 millones de dólares por “daños agravados” y gastos, intereses y honorarios legales; esta decisión fue marcada como “una gran victoria para quienes apoyan el derecho a la protesta pacífica y aborrecen el uso de la violencia”.

No hace falta decir que el caso Rainbow Warrior involucró cuestiones muy delicadas de derecho internacional público. Este caso tuvo implicaciones extremadamente importantes en el tema de la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de la doctrina de no intervención en el derecho internacional. Otras cuestiones interesantes se referían a la responsabilidad individual, el uso de la fuerza y las reparaciones. Este caso fortaleció mi determinación de seguir una carrera en el arbitraje internacional al tomar conciencia de su importancia práctica y el impacto que puede tener en el establecimiento del estado de derecho en la arena internacional.

Será parte del primer foro desarrollado en América Latina «Innovación en Arbitraje Internacional» en el que se discutirán los derechos humanos, el cambio climático y el papel del arbitraje internacional… ¿Qué puede decirnos sobre su participación? ¿Cuál es el futuro de la selección de foros en relación con las obligaciones de diligencia debida en materia de derechos humanos? ¿Cuál es el foro con el que se siente más cómodo?

Los principales factores que contribuyen al atractivo de algunos países como foro de arbitraje incluyen: (i) un poder judicial generalmente favorable al arbitraje; (ii) un sistema judicial eficiente y respetable; (iii) una ley nacional estable y reconocida internacionalmente; y (iv) una legislación de arbitraje internacional basada en la Ley Modelo de la CNUDMI. Además, el clima político y empresarial del país también influye de manera importante en su atractivo como centro de arbitraje. Singapur es un ejemplo de ello: muchas partes que realizan negocios a nivel internacional valoran a Singapur como un foro neutral libre de corrupción. Tienen confianza en el nivel de servicio profesional y eficiencia, particularmente dentro de la industria legal. El hecho de que muchos de los bancos y corporaciones multinacionales (EMN) más grandes del mundo tengan su sede regional o una presencia significativa en Singapur les da más razones para querer sentar sus arbitrajes en Singapur.

En el caso de América Latina, Brasil encarna de manera similar algunos de los factores antes mencionados, incluido un poder judicial generalmente a favor del arbitraje; una legislación de arbitraje internacionalmente reconocida y basada en la Ley Modelo de la CNUDMI. Sin embargo, como punto de desarrollo, Brasil debería hacer más para promocionarse como un centro de arbitraje atractivo para las partes de países de derecho civil, ya que ofrece ciertas características a los profesionales del arbitraje que no están disponibles en las jurisdicciones de derecho anglosajón. Por ejemplo, dado que leyes generalmente están codificadas en países de derecho civil, puede haber una mayor transparencia y facilidad de acceso a las leyes locales.

Ahora, con respecto a los derechos humanos y las obligaciones de debida diligencia, creo que el arbitraje internacional juega un papel importante, aunque bastante específico. El arbitraje comercial internacional proporciona un medio confiable y justo para resolver disputas comerciales y, por lo tanto, facilita el comercio y la inversión internacionales. Que el comercio y la inversión son la base tanto de los ingresos fiscales en todo el mundo como de las oportunidades de empleo y, finalmente, la prosperidad; a su vez, estas condiciones materiales son fundamentales para el pleno disfrute de los derechos humanos. Del mismo modo, el arbitraje comercial y de inversiones internacional también proporciona un acceso confiable a la justicia, lo que los tribunales nacionales a menudo no pueden hacer, lo que nuevamente es un derecho humano básico.

Por último, el arbitraje de inversiones proporciona un medio eficaz para hacer efectivos una serie de derechos humanos básicos: protecciones contra la expropiación sin compensación, denegación de un trato justo y equitativo, acciones estatales extremadamente opresivas o discriminatorias, etc. No es exagerado decir que el arbitraje internacional de inversiones ha sido uno de los medios más eficaces para proteger los derechos humanos durante las últimas cuatro décadas. Es, lamentablemente, precisamente por eso que es atacado por voces populistas tanto de derecha como de izquierda del espectro político.

¿Cómo, desde su posición, es posible lograr una sociedad más inclusiva y justa en términos de equidad de género, igualdad y diversidad?

Por supuesto que es posible, y creo que particularmente en el campo del arbitraje internacional hay una tendencia creciente en los bufetes de abogados y las instituciones arbitrales a contratar abogados jóvenes de diferentes orígenes y jurisdicciones para aumentar su diversidad. La comunidad de arbitraje internacional se esfuerza por ser diversa porque, entre otros, agrega una forma única de entender y resolver disputas internacionales, que sin duda beneficia a las partes.

A medida que aumentamos el número de casos de arbitraje (tanto en el arbitraje comercial como en el de inversiones), también vemos más abogados trabajadores, talentosos y diversos trabajando en el campo; estos abogados deben ser bienvenidos no solo por los bufetes de abogados, sino también por los centros de arbitraje y los clientes. La inclusión de abogados jóvenes más diversos y talentosos contribuirá a seguir enriqueciendo, mejorando y desarrollando la práctica del arbitraje internacional. Al mismo tiempo, es fundamental que tanto los abogados jóvenes como los mayores se esfuercen siempre por la excelencia, empujándose al límite de sus capacidades: la resolución de disputas internacionales es cada vez más competitiva y exigente, y espero que la nueva generación sea trabajadora y creativa afrontando estos retos.

¿Has participado en iniciativas a favor de la diversidad y la inclusión?

Nuestro bufete de abogados tiene un programa de pasantías que da la bienvenida a jóvenes abogados talentosos con diferentes antecedentes y nacionalidades. La idea es aportar más diversidad y promover una mayor inclusión dentro del campo del arbitraje internacional. En el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur también hemos realizado esfuerzos decididos para garantizar diversos nombramientos de árbitros, en términos de nacionalidad, etnia, género y otros.

En pocas palabras….

¿Qué es lo más inteligente que te han dicho (y quién lo hizo)?

Mi hijo de seis años, al describir cómo se debe resolver un caso, dijo sabiamente: «Simplemente dibuje una línea en el medio …» O, el juez William Rehnquist, de la Corte Suprema, dijo, con respecto a las opiniones, «90 % y fuera ”, lo que significa que debe dejar de intentar alcanzar ese 10 % de perfección final. En ese momento estaba horrorizado, pensando que el 100 % es obligatorio. Hoy en día, probablemente todavía me aferro a cosas que superan el 90 %, pero me obligo a dejar que las cosas vayan antes, reconociendo que el último 10 % a veces hace que las cosas sean menos, no más, buenas.

¿Quién (para bien o para mal) ha sido la persona que más ha influido en su carrera? ¿Por qué?

Sería imposible elegir a una sola persona. Todos los hombres y mujeres de la comunidad del derecho internacional me han influido.

¿Un deporte?

Senderismo, bucear, baloncesto y el tenis de mesa.

Un libro?

Libros sagrados y poemas…

¿Un recuerdo de la infancia?

Viví durante 10 años en Berlín. Soy lo que algunos llamarían un «army brat». Mi padre era un civil del Departamento de Defensa. Trabajaba en lo que entonces era Alemania Occidental, así que crecí junto con una base militar estadounidense. Eso tuvo mucho que ver con lo que terminé haciendo. Era un tipo peculiar de entorno internacional. Aprendí cosas como el trabajo en equipo y la disciplina, que son muy importantes para lo que hacemos como defensores.

¿La clave del éxito?

El consejo sería bastante simple y quizás demasiado abstracto o general. Trate cada momento, cada oportunidad, cada audiencia y reunión, como si fuera su última oportunidad, su única oportunidad. La vida profesional es una serie de oportunidades, que es muy posible que nunca se repitan; una serie de concursos, que nunca se volverán a ejecutar. Trate cada una de estas oportunidades como si fuera la primera y la última que obtendrá y aproveche al máximo.

¿Qué le inspira?

Me motiva la emoción y el aprendizaje que conlleva cada caso, de todo tipo. La emoción de ayudar a que prevalezca una buena causa o de resolver una disputa de manera justa y eficiente. Cada caso es una oportunidad para hacer eso, de la mejor manera posible, y al mismo tiempo aprender cosas nuevas.

¿Una canción?

Whiskey Lullaby de Boulder to Birmingham.

¿Cocinas, cuál es tu plato estrella?

Spaghetti Bottarga.

¿Una frase inspiradora?

“Life is like a snowman”.

¿Qué lección le ha enseñado la pandemia?

Puedes llegar más lejos en casa.

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