Por Nicolás Miranda, socio de Abogabir Miranda
2023 ha sido un año desafiante para muchos sectores en América Latina, producto de las contracciones económicas que se han dado post pandemia del covid-19.
Como correlato en el mundo legal, quienes nos especializamos en litigios y arbitrajes hemos visto hasta ahora muchas consultas de compañías en los más diversos rubros respecto de cómo poder enfrentar disputas de manera eficaz, manteniendo la “salud financiera”. Esto, en especial en aquellos sectores que han estado más desafiados por efectos de la pandemia: inmobiliario, construcción, energía, salud.
Frente a estas consultas, existe una posibilidad que está ganando terreno con cautela, pero persistencia, en la región: el financiamiento de litigios y arbitrajes por parte de fondos de inversión. Una vía que, en la práctica, facilita el acceso a la justicia a las partes que no están en condiciones de demandar por falta de recursos y que, a la vez, es una opción para personas o empresas que, a pesar de ser solventes, requieran de financiamiento para litigar por distintos factores, tales como flujo de caja de ese momento, decisiones presupuestarias, estrategia y/o planificaciones financieras, etc.
En general, sea cual sea el caso, es un mecanismo en que la parte interesada obtiene crédito y, por ende, la posibilidad de intervenir en un juicio sin inversión de capital propio.
Las ventajas que este tipo de financiamiento permite son varias: nivelar el campo de juego para que los casos no se resuelvan sobre la base de recursos económicos desiguales, reducir los costos de litigios o arbitrajes del balance de la empresa, bajar o controlar el riesgo financiero, pudiendo solventar honorarios de abogados, árbitros e informes técnicos muchas veces complejos y de un alto costo (sobre todo para sectores como ingeniería, energía, minería, construcción). Es que enfrentar un caso en igualdad de condiciones supera cualquier otra consideración, una vez que los interesados son informados de este mecanismo.
La figura del financiamiento de terceros resulta distinta a la venta de los derechos litigiosos, puesto que el demandante no se desprende de éstos. Más bien, el ejercicio de sus derechos como demandante se potencian gracias a la participación de un tercero, lo que lo deja en una situación más favorable para obtener acceso a la justicia.
Pero, ¿quiénes son estos terceros? Son fondos con los que se acuerda financiar la totalidad o parte de los costos asociados a un determinado litigio o arbitraje, y que toman sobre sí todo el riesgo si el caso se pierde, lo que también justifica las tasas de interés que cobran por el financiamiento.
Volvamos un poco hacia atrás. Hace unos diez años, cuando el tema comenzaba a despertar el interés del mundo del arbitraje internacional, surgieron una serie de interrogantes y aprehensiones en cuanto a la utilización de este instrumento. ¿Las más comunes? La percepción de motivar demandas oportunistas o frívolas, la transparencia, la posible injerencia económica por parte de los fondos financiadores para impulsar decisiones que les garanticen un retorno más seguro, entre otras.
Hoy, todas esas preocupaciones parecen haberse disipado. Vemos que el tema está mucho más asentado y aceptado en América Latina. Y los beneficios de esta modalidad se han internalizado en el mundo de los negocios y el legal.
En general, existe un consenso en los foros internacionales en cuanto a que estos fondos de inversión crecerán tanto en número como en tamaño, y que abarcarán cada vez más sectores e industrias, así como un campo más amplio en la naturaleza de los conflictos objeto de financiamiento. Lo anterior responde, entre otras razones, a la mayor visibilidad que han ido adoptando estos fondos en el mercado legal, el mayor entendimiento que se ha ido logrando acerca de las bondades que proporciona este mecanismo y el crecimiento que ha tenido su utilización.
Actualmente hay más de 50 fondos en el mundo dedicados a esta actividad, ubicados en Europa, Estados Unidos y Australia, principalmente, y algunos pocos en nuestra región. Todos ellos con perfiles de riesgo y condiciones particulares para los financiados. Y vienen más.
Centrándonos en los arbitrajes, si bien la tradición anglosajona es el hábitat ideal para los fondos, América Latina ha ido ganando cada vez más interés por parte de éstos. La existencia de conflictos cada vez más cuantiosos, profesionales preparados y cada vez más abiertos al uso del third party funding, y en especial las bajas restricciones y regulaciones de este mecanismo han servido para impulsar su aparición en el mercado regional.
Personas y empresas en América Latina tienen una gran oportunidad
En lo que resta de este año e inicios del próximo veremos el financiamiento de disputas por parte de terceros con mayor frecuencia y en temas cada vez más diversos, lo que permitirá superar las barreras financieras que, muchas veces, impiden el denominado “garantizado” acceso a la justicia.
