Por Santiago del Rio, socio de la práctica Antitrust de Marval O’Farrell Mairal
El 13 de mayo de 2021, la Secretaría de Comercio Interior de la República Argentina (la “SCI”), en base a un dictamen de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “CNDC”), ordenó la apertura de una investigación de oficio contra WhatsApp Inc. y/o sus controlantes, por una potencial infracción al régimen de defensa de la competencia, en los términos de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 27.442 de Defensa de la Competencia (la “LDC”)¹ . Al igual que en otras jurisdicciones mencionadas en su dictamen (Turquía, India, Italia, Alemania y Brasil), la CNDC consideró que la actualización de los términos de servicio y condiciones de privacidad de WhatsApp – obligatoria para sus usuarios – que tendría lugar el 15 de mayo podrían generar consecuencias anticompetitivas en virtud de su interacción con su controlante, Facebook.
Como resultado de dicho dictamen, se impuso una medida en los términos del artículo 44 de la LDC que – a resumidas cuentas – establece que (i) las filiales argentinas de Facebook y WhatsApp se abstengan de implementar y/o suspendan la actualización de las condiciones de servicio y política de privacidad de la aplicación WhatsApp en la Argentina por el término de 180 días o hasta la finalización de la investigación, lo que suceda primero, y (ii) que las empresas se abstengan de intercambiar datos en el sentido establecido en la actualización, incluso en los casos que los usuarios de WhatsApp hubieran aceptado dicha actualización.
La CNDC entendió en su dictamen que, dada la alta penetración en los usuarios en Argentina, Facebook goza de una posición dominante en el mercado de plataformas digitales, a través de sus redes sociales Facebook e Instagram, así como la plataforma de mensajería de WhatsApp. Tomando en cuenta dicha posición dominante, la CNDC identificó una serie de potenciales problemáticas que surgirían a raíz de los nuevos términos y condiciones, entre las cuales se encontraría posibles conductas explotatitvas (referentes a la recopilación de información de los usuarios en las plataformas y la ausencia de opciones para los usuarios de estas plataformas para limitar el tratamiento de su información por fuera de la plataforma en la que fue requerida u obtenida) y exclusorias (correspondientes a posibles exclusiones de competidores en el mercado de la publicidad online como resultado del tratamiento, entrecruzamiento y consolidación de la información obtenida de los usuarios de todas sus plataformas).
Al tratarse de una medida preliminar, las observaciones por parte de la CNDC serán objeto de análisis en el marco de la investigación iniciada, en donde las empresas podrán ofrecer sus explicaciones y presentar sus defensas. Sin perjuicio de ello, la medida tomada por la CNDC y SCI resulta indicativa de una serie de novedades en términos de la aplicación efectiva de la normativa de defensa de la competencia en Argentina.
En primer lugar, se trata de una medida tomada prácticamente en simultáneo con otras jurisdicciones² , lo cual implica una apertura e interacción con otras agencias que no había sido observada a lo largo de 2020. Puede observarse una cierta correlación en los temas y autoridades participantes en un seminario a fines de abril de 2021³, con la apertura de esta investigación dos semanas más tarde. La decisión aquí analizada podría implicar un primer paso para una mayor interacción global por parte de la CNDC.
Por otro lado, también resulta novedosa la práctica simultaneidad de la decisión, que busca impedir la conducta en forma previa a su implementación. Si bien las herramientas preventivas siempre estuvieron a disposición de la CNDC, la jurisprudencia muestra que no siempre se ha actuado de la manera más celera posible, por lo que esta intervención previa podría mostrar un mayor interés en un accionar proactivo en términos de conductas anticompetitivas.
Esta celeridad en la imposición de la medida cautelar también será puesta a prueba en los plazos establecidos para la restricción: 180 días o hasta que finalice la investigación, lo que ocurra primero. Las investigaciones de conducta llevadas a cabo por la CNDC usualmente demandan más tiempo, por lo que resultará interesante observar en este caso si se podrá llegar a una resolución antes del fin de dicho plazo o si se buscará extenderlo.
Finalmente, esta investigación implica una de las primeras avanzadas de la autoridad en la relación entre la utilización de datos y competencia, así como el retorno de la CNDC al análisis de conductas anticompetitivas en los mercados de tecnología. Si bien en su momento llevaron a cabo importantes investigaciones con respecto a empresas big tech, no se observaba una investigación similar en este tipo de mercados desde el caso Prisma, que implicó una apertura en términos de medios de pago electrónicos – entre otros temas – en Argentina.
Esta combinación de factores torna a esta investigación en un caso testigo en términos de la aplicación de las normas de competencia en Argentina cuyo primer capítulo recién estamos transitando.
[¹] Disponible en https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/cautelar_whatsapp_facebook.pdf.
[²] Brasil emitió una recomendación similar el 7 de mayo y la autoridad turca ordenó la suspensión de la actualización hasta tanto terminara su investigación.
[³] Conforme puede observarse en https://www.argentina.gob.ar/noticias/encuentro-virtual
