Por Carlos Ubico, socio de ARIAS – Costa Rica
Si bien es cierto, tanto el concepto de concesión y autorización implican el otorgamiento de un título habilitante para la prestación de un servicio, lo cierto es que jurídicamente son distintos, y con implicaciones jurídicas diferentes.
El concepto de concesión es un instituto de Derecho Administrativo, al que la Administración recurre para que los particulares colaboren con ella en la prestación de determinados servicios públicos.
Hay concesión de servicio público cuando una persona pública (el concedente) confía contractualmente, por un plazo determinado, la ejecución del servicio a una persona que ha escogido libremente (el concesionario)¹.
Se pueden definir las siguientes características del instituto de la concesión:
a) Es necesario que exista una ley que autorice la concesión del servicio público.
b) Exista una relación contractual entre la Administración y el concesionario (aunque hay excepciones, en que no existe esta relación contractual)
c) Está el elemento discrecional, a la hora de elegir al o a los concesionarios.
c) El concesionario presta el servicio por su cuenta y riesgo.
d) Lo que se trasmite es la facultad de explotar el servicio público no su titularidad, que corresponde a la Administración Pública, ni mucho menos, el ejercicio de las potestades de imperio.
e) Por lo general, la concesión de un servicio público se otorga siguiendo los procedimientos del concurso público, salvo que el legislador, por razones muy calificada, establezca otro procedimiento que lo obvie.
De las características indicadas, es interesante analizar, si en un entorno de liberalización en la prestación de un servicio, si el concepto de concesión es o no el más indicado. En este sentido, recordemos que al mantenerse la titularidad exclusiva y excluyente del Estado sobre el servicio, el otorgamiento de concesiones sigue siendo discrecional. Por ello, aquellos operadores o prestadores privados que deseen prestar un servicio público, lo más que tienen consagrado es un interés legítimo para obtener una concesión, siendo que, si, por el contrario, el servicio fuera liberalizado, entonces los operadores o prestadores no tendrían solo un interés legítimo, sino un verdadero derecho subjetivo asentado, ahora sí, en la libertad de iniciativa privada y empresa.
Ahora bien, el concepto de autorización tiene las siguientes características:
a) Es un acto administrativo que actúa como condición de validez para que una actividad sea desarrollada en forma legítima;
b) La autorización no le atribuye un nuevo poder o derecho a la persona a la que ha sido otorgada, sino que le atribuye la facultad de ejercer un poder o derecho ya existente, es decir, implica la remoción de un obstáculo legal para el ejercicio de un poder o derecho.
c) Tiene carácter reglada.
Así pues, la figura de la autorización de servicios públicos liberalizados tiene dos características esenciales: la primera es que si el operador interesado en competir en el mercado cumple con los requisitos reglados, la Administración debe otorgar la autorización; con ello se evita cualquier intromisión subjetiva que distorsione la entrada de nuevos operadores en el mercado, hay lo que se llama: libertad de entrada. La segunda es que con la autorización se establece el pliego de condiciones en donde se manifiestan las obligaciones y derechos del nuevo operador y las medidas de control, supervisión e intervención que la Administración puede adoptar². Recordemos que el carácter reglado no quiere decir que la actividad autorizada no esté sujeta a la vigilancia, supervisión y/o regulación de la Administración.
Es facultativo para el titular de una autorización dejar de prestar el servicio o de desarrollar la actividad económica autorizada (aún y cuando primero deba cumplir determinados requisitos reglados para dejar de prestar o desarrollar el servicio o la actividad; es decir, la salida del mercado bien puede ser también reglada). Lo anterior en virtud de las posibles cargas u obligaciones de servicio público que se le hayan impuesto a la empresa y que incorpora la propia autorización. Pero lo importante, es que dentro del ámbito de la actividad privada libre que desarrolla tiene la posibilidad de salirse del mercado. En cambio, en las concesiones hay un compromiso contractual, de modo que la resolución por voluntad unilateral del concesionario puede determinar que incurra en responsabilidad³.
Así las cosas, ambos conceptos (concesión y autorización), si bien constituyen títulos habilitantes para la prestación de servicios, son distintos. Establecer cuál se va aplicar será entonces una decisión de política pública, de la forma en que un Estado quiere brindar sus servicios públicos, y en algunos casos, implicarían también hacer la reformas legales correspondientes.
