Por Francisco Pamplona, asociado senior de Corporativo de Gómez-Pinzón Abogados
A propósito de las medidas cautelares decretadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de la UNIÓN TEMPORAL CENTROS POBLADOS DE COLOMBIA 2020, y dentro de las cuales se incluyó el levantamiento del velo corporativo de las sociedades integrantes de la mencionada Unión Temporal, vale la pena referirse a la noción y requisitos para la aplicación de esta figura, y analizar, con fundamento en algunos precedentes jurisprudenciales de la Superintendencia de Sociedades, si la decisión del Tribunal en esta materia encuentra sustento en el derecho societario contemporáneo.
En primer lugar, el levantamiento del velo corporativo no es algo distinto que la extensión de la responsabilidad de las obligaciones de la sociedad a los accionistas en desconocimiento del principio de separación patrimonial que rige las sociedades de capital. En términos generales, esta figura está llamada a prosperar cuando se demuestre que la sociedad se utilizó para abusar o defraudar los intereses de terceros, principalmente acreedores. Dentro de las múltiples normas en Colombia que prevén distintos supuestos de hecho que permiten el desconocimiento de la limitación de responsabilidad de los accionistas, el artículo 44° de la Ley 190 de 1995 establece que las autoridades judiciales pueden levantar el velo corporativo de las personas jurídicas “cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta”.
Frente a los requisitos para su aplicación, y por responder la separación patrimonial al principal efecto del atributo de la personificación jurídica de las sociedades, ha sido expresa la Superintendencia de Sociedades en señalar que esta medida es excepcional e impone una altísima carga probatoria para quien pretende su implementación. Concretamente, según lo expresado por la citada autoridad en la Sentencia No. 801-15 del 15 de marzo de 2013, “para que prospere una acción de desestimación, el demandante debe demostrar, con suficientes méritos, que se han desbordado los fines para los cuales fueron concebidas las formas asociativas”. En ese mismo sentido, y tratándose de supuestos en los que se pretenda acreditar el uso de una sociedad para defraudar acreedores, en la Sentencia No. 800-122 del 11 de diciembre de 2017 señaló esta misma entidad, “Un demandante que pretenda la desestimación en estas hipótesis debe aportar suficientes elementos de juicio para constatar (…) el propósito de defraudar los intereses de los acreedores sociales”.
A la luz de estos precedentes, en el argumento principal que esgrime el Tribunal para ordenar el levantamiento por tratarse de un “riesgo inminente de sufrir un daño a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público”, no se evidencia un análisis de la autoridad judicial, aunque fuese general, tendiente a demostrar probatoriamente que las sociedades que hicieron parte de la unión temporal (y no la unión temporal como tal) se utilizaron como instrumentos para burlar la Ley, abusar o en general para defraudar a terceros, requisitos necesarios para la aplicación de esta figura. Adicionalmente, llama la atención que una decisión de tanto calado en materia societaria haya sido adoptada de manera transitoria sin un análisis detallado de fondo, y desconociendo el principio de subsidiariedad y aplicación extraordinaria de la figura, con independencia de las consideraciones políticas y de opinión pública a las que haya lugar.
En consecuencia, y por lo menos desde un punto de vista eminentemente corporativo, la decisión del Tribunal sienta un mal precedente que pone en riesgo un principio cardinal del derecho societario moderno, y pareciera demostrar, una vez más, la significativa brecha que existe, bien sea de manera consciente o inconsciente, entre los jueces administrativos colombianos y los principios rectores del derecho societario moderno, plenamente aplicables en Colombia.
