Um dos principais desafios na gestão hídrica peruana é, sem dúvida, a resolução do atrito existente entre os instrumentos de planejamento e os direitos de uso da água previamente concedidos aos usuários. O cerne dessa controvérsia gira em torno do Plano de Utilização da Disponibilidade Hídrica (PADH), regulamentado pela Lei de Recursos Hídricos (Lei nº 29.338 ou “LRH”) e pelo Regulamento dos Operadores (RJ 0155-2022-ANA). Embora esses regulamentos definam o PADH como um instrumento técnico para o planejamento anual do uso multissetorial da água, suas próprias normas exigem categoricamente que ele seja formulado “considerando os direitos de uso da água concedidos”. Isso significa que não se trata de uma diretriz opcional para a administração pública, mas sim de um limite legal obrigatório que restringe seus poderes de planejamento.
O problema surge quando o Plano de Gestão de Direitos de Água (PADH) é utilizado não como um mecanismo para coordenar o uso multissetorial da água, mas como um instrumento para impor restrições operacionais que modificam substancialmente as condições sob as quais as licenças de uso da água foram concedidas. Quando um PADH estabelece proibições que privam os titulares de atributos essenciais de seus direitos, como a capacidade do reservatório, a regulação ou a utilização sob condições hidrológicas específicas, o instrumento é distorcido, e configura-se o que a doutrina jurídica denomina desapropriação regulatória indireta.
O Tribunal Constitucional proibiu esse tipo de ação. Em sua decisão no Processo nº 00239-2010-PA/TC, afirmou que a privação de atributos essenciais dos direitos de propriedade por meio de regulamentação excessiva é incompatível com a proteção constitucional. Consequentemente, o Artigo 46 da Lei de Recursos Hídricos proíbe expressamente “alterar, modificar, perturbar ou impedir o uso legítimo da água”, estabelecendo o dever do Estado de garantir o cumprimento dos direitos de água concedidos.
O princípio da segurança jurídica, consagrado no parágrafo 4º do artigo III do Título Preliminar da Lei de Recursos Hídricos (LRH), impõe ao Estado uma dupla obrigação: garantir um quadro jurídico estável e salvaguardar as condições que proporcionam segurança aos investimentos relacionados com o uso da água. As licenças de uso da água não são autorizações que podem ser revogadas arbitrariamente; constituem títulos habilitadores concedidos por meio de procedimentos regulamentados, que geram direitos subjetivos protegidos pela ordem constitucional.
Consequentemente, a natureza jurídica do Plano de Gestão de Recursos Hídricos (PGRH) deve ser entendida como a de um instrumento de planejamento subordinado a direitos preexistentes. Sua função legítima é coordenar e programar o uso compartilhado dos recursos hídricos, adaptando-se às condições hidrológicas do período, mas não pode se tornar um mecanismo para modificar direitos legalmente concedidos. O PGRH deve respeitar a estabilidade, a previsibilidade e as legítimas expectativas que o Estado está obrigado a garantir.
Por todas as razões expostas acima, é essencial que a Autoridade Nacional da Água estabeleça diretrizes claras que definam explicitamente o âmbito do Plano de Gestão dos Direitos da Água (PGDA), garantindo que seu papel regulatório não infrinja os direitos previamente estabelecidos dos usuários da água. Somente com essa abordagem será possível salvaguardar a harmonia entre a gestão sustentável dos recursos hídricos e o quadro de previsibilidade jurídica que o Estado se compromete a proteger.
Por: Alberto Ventura e Sandra Lock, sócio e associada de área de Projetos de Recursos Naturais e Infraestrutura do escritório de advocacia Pérez-Llorca, Miranda & Amado
